SFEF

2018/34

Legge di Bilancio 2018: la nuova formulazione dell’art. 20 del D.P.R. 131/1986


La Legge di Bilancio 2018 interviene a modificare l’art. 20 del D.P.R. n. 131/1986 il quale riguarda l’interpretazione degli atti con il fine di definirne la portata applicativa e di chiarire che tale disposizione deve essere applicata per individuare la tassazione da riservare al singolo atto presentato alla registrazione, prescindendo da elementi interpretativi esterni ad esso e dalle disposizioni contenute in altri negozi giuridici collegati con quelli da registrare. Alla luce della nuova formulazione, il citato art. 20 non può dunque essere utilizzato per riqualificare operazioni ritenute elusive; a tal fine, l’Amministrazione finanziaria è tenuta a far ricorso esclusivamente alla disciplina dell’abuso del diritto di cui all’art. 10-bis dello Statuto dei diritti del contribuente.

1. Premessa

Il tema relativo al conferimento di azienda e successiva cessione di partecipazioni ricevute dalla conferitaria ha costituito, negli ultimi anni, una questione di particolare rilevanza atteso che ci si è chiesti se sia possibile riqualificare l’operazione complessiva, che consta di due atti separati, come fenomeno complessivamente unitario, il cui fine ultimo è quello di realizzare una cessione di azienda.

Si tratta di questione che rileva non solo su un piano teorico ma presenta importanti conseguenze sotto il profilo del regime impositivo indiretto applicabile, in quanto il conferimento di azienda e la cessione di quote sono assoggettate all’imposta di registro in misura fissa, mentre la cessione di azienda sconta l’imposizione in misura proporzionale.

All’interno dell’orientamento avallato da quella parte della giurisprudenza che riconosce all’Amministrazione finanziaria il potere di riqualificare, ai sensi dell’art. 20 del D.P.R. n. 131/1986, il conferimento di azienda e la successiva cessione delle quote come cessione di azienda, si sono distinti due diversi indirizzi[1].

Una parte della giurisprudenza ha riconosciuto all’Amministrazione finanziaria il potere di riqualificare i due distinti atti come cessione di azienda motivando il proprio convincimento sulla base della natura antielusiva ai fini delle imposte indirette della disposizione di cui all’art. 20 del D.P.R. n. 131/1986, la quale imporrebbe di assoggettare la complessità dell’operazione alla più gravosa imposta proporzionale prevista per gli atti traslativi di aziende essendo chiara la finalità elusiva insita nell’effettuare siffatto tipo di operazione anziché una cessione di azienda.

Tuttavia, poiché tale impostazione è risultata priva di fondamento alla luce della nuova disciplina sull’abuso del diritto di cui all’art. 10-bis dello Statuto dei diritti del contribuente[2], si è formato un diverso filone giurisprudenziale secondo cui l’art. 20 del D.P.R. n. 131/1986 è norma sull’interpretazione degli atti che attribuisce rilevo preminente alla “causa concreta” e all’assetto di interessi effettivamente perseguiti dalle parti nell’operazione che pongono in essere, consentendo all’Amministrazione finanziaria di superare la qualificazione apparente che le parti hanno attribuito all’atto e di individuare l’effettiva volontà negoziale dei contraenti.

In tale contesto di riferimento, si inserisce la Legge di Bilancio 2018 il cui art. 13 interviene sulla formulazione dell’art. 20 TUR stabilendo che l’imposta di registro è applicata “sulla base degli elementi desumibili dall’atto medesimo, prescindendo da quelli extratestuali e dagli atti ad esso collegati”.

Come precisato nella Relazione illustrativa al ddl Bilancio, tale modifica è diretta a risolvere alcuni dubbi interpretativi sorti in merito alla portata applicativa della previsione di cui all’art. 20 del TUR, con il fine di stabilire che tale disposizione deve essere applicata tenendo conto della natura intrinseca del singolo atto presentato per la registrazione, prescindendo da elementi interpretativi esterni all’atto stesso (ad esempio, i comportamenti assunti dalle parti), nonché dalle disposizioni contenute in altri negozi giuridici “collegati” con quello da registrare.



2. Il trattamento impositivo applicabile a conferimento di azienda e ...

La scelta di procedere al conferimento di azienda e successiva cessione delle partecipazioni, in luogo della cessione diretta dell’azienda, comporta conseguenze significative sia sotto il profilo delle imposte dirette che ai fini dell’imposta di registro.

Per quanto riguarda le imposte dirette, le operazioni di conferimento di azienda o di un ramo di azienda e la (successiva) cessione della partecipazione nella società conferitaria sono disciplinate, rispettivamente, dagli artt. 176 “Regimi fiscali del soggetto conferente e del soggetto conferitario” e 87 “Plusvalenze esenti” del TUIR.

Ai sensi del suddetto art. 176, c. 1 i conferimenti d’azienda sono soggetti ad un regime di neutralità fiscale in quanto essi “non costituiscono realizzo di plusvalenze o minusvalenze” e, sulla base di quanto previsto dal successivo c. 3, la successiva cessione delle partecipazioni ricevute in seguito al conferimento di azienda per usufruire, qualora ne ricorrano le condizioni, della parziale esenzione di cui all’art. 87 non è soggetta al sindacato di elusività di cui all’art. 37- bis del D.P.R. n. 600/1973[3].

L’art. 87 del TUIR, in presenza dei presupposti per usufruire del regime di “participation exemption”, consente invece di assoggettare la plusvalenza derivante dalla cessione di partecipazioni nei confronti della società nella quale l’azienda è stata previamente conferita ad un’imposizione parziale del cinque per cento del suo ammontare, mentre, nel caso di cessione diretta di azienda, la plusvalenza risulterebbe imponibile per la totalità.

Sotto il profilo del trattamento impositivo applicabile, il conferimento di azienda e la successiva cessione delle partecipazioni costituiscono atti separati ed indipendenti che vengono assoggettati autonomamente ad imposta di registro in misura fissa, ai sensi di quanto previsto, rispettivamente, dall’art. 4 lett. b) (in relazione ai conferimenti di azienda o di complessi aziendali relativi a singoli rami d’impresa compiuti dalle società in altre società) e dall’art. 11 (con riguardo alla negoziazione di quote di partecipazioni in società) della Tariffa, Parte I, allegata al D.P.R. n. 131/1986 .

Diversamente, nel caso di cessione diretta dell’azienda l’ordinamento tributario prevede che l’imposta di registro sia applicabile in misura proporzionale[4].

Se, da un lato, ai fini delle imposte dirette viene riconosciuta la legittimità tributaria dell’operazione di conferimento di azienda seguito dalla cessione delle partecipazioni in forza di quanto statuito dall’art. 176, c. 3 del TUIR che esclude l’operazione dal sindacato di elusività di cui all’art. 37- bis del D.P.R. n. 600/1973 (ora abrogato e sostituito dall’art. 10- bis dello Statuto dei diritti del contribuente), dall’altro lato, in materia di imposta di registro, la questione è risultata controversa, almeno fino a che la Legge di Bilancio 2018 non è intervenuta a dirimere i dubbi, sollevati anche dall’esame delle pronunce della giurisprudenza, sulla natura della disposizione di cui all’art. 20 del TUR.



3. Gli orientamenti prevalenti anteriori alla Legge di Bilancio 2018:...

Al fine di poter comprendere l’impatto che la riscrittura dell’art. 20 del TUR ad opera dell’art. 13 della Legge di Bilancio 2018 produce sul riconoscimento all’Amministrazione finanziaria del potere di riqualificazione delle operazioni di conferimento di azienda e cessione di partecipazioni in cessione di azienda, appare utile dare atto degli orientamenti che negli ultimi anni si sono registrati in materia.

Nei casi esaminati dalla giurisprudenza[5], l’Amministrazione finanziaria procedeva a riqualificare i singoli atti sottoposti a registrazione riconducendoli ad un’unica operazione di cessione di azienda in ragione della finalità elusiva dell’operazione posta in essere dal contribuente al solo scopo di ottenere un vantaggio fiscale indebito.

In particolare, il vantaggio fiscale indebito veniva individuato nell’assoggettamento dei singoli atti considerati ad imposta di registro in misura fissa, in luogo dell’imposta di registro in misura proporzionale al valore dell’azienda ceduta che sarebbe stata applicata nelle ipotesi di cessione di azienda.

Secondo una parte della giurisprudenza, l’art. 20 andava interpretato come norma con generale funzione antielusiva ai fini delle imposte indirette, al pari di quanto previsto dall’art. 37-bis del D.P.R. n. 600/1973 per il settore delle imposte dirette.

Con l’introduzione dell’art. 10-bis nel corpo dello Statuto dei diritti del contribuente si è preso atto che tale impostazione non risultava più ammissibile in quanto il Legislatore ha inteso riconoscere alla disciplina sull’abuso del diritto valenza generalizzata la cui applicazione è estesa a tutti i tributi e, dunque, anche all’imposta di registro.

Ciò in quanto, qualora venisse riconosciuta natura antielusiva all’art. 20 del TUR, con conseguente potere dell’Amministrazione finanziaria di riqualificare l’operazione come fenomeno unitario, si legittimerebbe un diverso inquadramento della fattispecie in carenza delle garanzie sostanziali e procedimentali che il Legislatore ha invece specificamente introdotto a tutela del contribuente con la previsione di una clausola generale anti-abuso[6].

Divenuta dunque non più sostenibile la tesi della funzione antielusiva della disposizione di cui all’art. 20, altra parte della giurisprudenza fondava il potere di riqualificazione sulla mera applicazione di tale norma, intesa quale norma sull’interpretazione degli atti, senza che fosse necessario richiamare la disciplina dell’abuso del diritto.

Si consentiva, dunque, all’“amministrazione finanziaria [di] riqualificare come cessione di azienda la cessione totalitaria delle quote di una società, senza essere tenuta a provare l’intento elusivo delle parti, attesa l’identità della funzione economica dei due contratti, consistente nel trasferimento del potere di godimento e disposizione dell’azienda da un gruppo di soggetti a un altro gruppo o individuo”[7].

Secondo tale filone giurisprudenziale[8], l’art. 20 del D.P.R. n. 131/1986, da un lato, comporta che nella qualificazione di un negozio giuridico deve attribuirsi rilievo preminente alla sua causa reale e alla concreta regolamentazione degli interessi effettivamente perseguita dai contraenti e, dall’altro lato, consente al giudice di merito di accertare l’intenzione effettiva dei contraenti come risultato finale dell’operazione complessivamente considerata attraverso l’esame congiunto dei singoli atti, stipulati contestualmente o non contestualmente.

Ne deriva che, in caso di conferimento di azienda e successiva cessione delle partecipazioni, l’operazione va considerata nella sua unitarietà ed è configurabile come cessione di azienda e non configura una operazione abusiva, per cui non grava sull’Amministrazione l’onere di provare i presupposti dell’abuso del diritto.

Della questione relativa alla corretta interpretazione dell’art. 20 del TUR si è occupata, di recente, anche la Corte di Cassazione[9].

Nella sentenza del 27 gennaio 2017 n. 2054, i Giudici di legittimità hanno respinto il ricorso proposto dall’Amministrazione finanziaria la quale sosteneva di essere pienamente legittimata a ricondurre ad unità un frazionamento negoziale di una pluralità di atti, per tassarne l’effetto finale.

In tale pronuncia si afferma che l’art. 20 del D.P.R. n. 131/1986 non è norma antielusiva applicabile nell’ambito dell’imposta di registro con la conseguenza che il conferimento da parte di una società di due rami di azienda a favore delle neo costituite società conferitarie ed il successivo trasferimento delle quote ricevute dalla stessa conferente ad una ulteriore società non può essere riqualificata quale unica cessione di ramo di azienda.

Pertanto, afferma la Suprema Corte, se all’Amministrazione finanziaria non viene imposto di condividere in maniera acritica la qualificazione giuridica delle operazioni prospettata dalle parti, allo stesso tempo ad essa non è consentito travalicare lo schema negoziale tipico nel quale l’atto risulta inquadrabile in quanto, altrimenti si avrebbe un’artificiosa costruzione di una fattispecie imponibile diversa da quella voluta e comportante differenti effetti giuridici.

Diversamente, la Corte di legittimità nella pronuncia del 10 febbraio 2017 n. 3562 ha riconosciuto la legittimità dell’operazione di riqualificazione operata dall’Agenzia delle Entrate, la quale aveva considerato come cessione di azienda un’operazione di conferimento di azienda seguito dalla cessione di quote.

Il percorso argomentativo ha preso le mosse dalla considerazione secondo cui l’art. 20 del D.P.R. n. 131/1986 non è una disposizione diretta al recupero di imposte “eluse”, posto che la disciplina sull’abuso del diritto di cui all’art. 10-bis dello Statuto dei diritti del contribuente richiede la mancanza di “causa economica”, requisito non presente ai fini dell’applicazione dell’art. 20.

Tale ultima citata norma, aggiunge la Suprema Corte, impone esclusivamente di qualificare l’atto o il collegamento negoziale tra più atti in funzione degli effetti che sono stati raggiunti oggettivamente come, ad esempio, può accadere per il conferimento di beni in una società e la cessione di quote della stessa che, se “collegati”, potrebbero essere idonei a realizzare da un punto di vista oggettivo gli effetti della vendita, vale a dire il trasferimento di cose dietro corrispettivo del pagamento del prezzo.

In un’ulteriore pronuncia, (Cass., 11 maggio 2017, n. 11667), è stato riconosciuto il potere dell’Amministrazione finanziaria di riqualificare come cessione di azienda la cessione totalitaria delle quote di una società, senza che fosse necessario provare l’intento elusivo delle parti, attesa l’identità della funzione economica dei due contratti, che consiste nel trasferimento del potere di godimento e disposizione dell’azienda da un gruppo di soggetti ad un altro gruppo o individuo.

In particolare, dalla lettura dell’art. 20 si desume che nell’imposizione del negozio si deve attribuire rilievo primario alla sua causa reale e all’effettiva regolamentazione degli interessi realmente perseguita dai contraenti, vale a dire allo scopo pratico del negozio, al di là del modello astratto utilizzato, come funzione individuale della singola e specifica negoziazione[10].

In particolare, si afferma che non è sostenibile quanto statuito dalla Suprema Corte nella sentenza n. 2054/2017 secondo cui il limite all’attività riqualificatoria dell’Ufficio va ravvisato nell’insuperabilità dello schema negoziale tipico in cui risulta inquadrabile l’atto presentato alla registrazione, con la conseguenza che, in mancanza di prova del disegno elusivo a carico dell’Amministrazione finanziaria, ricorrerebbe un’ipotesi di libera scelta di un tipo negoziale invece di un altro, in forza dell’autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 c.c..



4. La riformulazione dell’art. 20 del D.P.R. n. 131/1986 ad opera del...

Nel quadro fin qui descritto, si inserisce la Legge di Bilancio 2018 il cui art. 13, inserito nel Titolo II (Misure per la crescita), Capo III (Finanza per la crescita), interviene a modificare gli artt. 20 e 53-bis del D.P.R. n. 131/1986.

Per quanto riguarda la modifica apportata al citato art. 20, si prevede che “l’imposta di registro è applicata secondo la intrinseca natura e gli effetti giuridici dell’atto presentato alla registrazione, anche se non vi corrisponda il titolo o la forma apparente, sulla base degli elementi desumibili dall’atto medesimo, prescindendo da quelli extratestuali e dagli atti ad esso collegati, salvo quanto disposto dagli articoli successivi”.

Il nuovo art. 53-bis stabilisce, invece, che “Fermo restando quanto previsto dall’art. 10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212, le attribuzioni e i poteri di cui agli articoli 31 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e successive modificazioni, possono essere esercitati anche ai fini dell’imposta di registro, nonché delle imposte ipotecaria e catastale previste dal testo unico di cui al decreto legislativo 31 ottobre 1990, n. 347”.

Nella Relazione tecnica che accompagna il ddl Bilancio, si evidenzia che l’art. 13 è “[…] norma di natura chiarificatrice, dalla stessa non derivano effetti in termini di gettito. In particolare, la misura si limita esclusivamente a precisare le modalità con cui gli uffici devono effettuare le valutazioni ai fini del controllo, in tema di imposta di registro”.

Come chiarito nella Relazione illustrativa, dalla nuova formulazione dell’art. 20 si desume che non rilevano per la corretta tassazione dell’atto gli interessi oggettivamente e concretamente perseguiti dalle parti qualora gli stessi conducano ad un’assimilazione di fattispecie contrattuali giuridicamente distinte (non può, dunque, essere assimilata ad una cessione di azienda la cessione totalitaria di quote)[11].

In altri termini, l’intervento di modifica attuato con l’art. 13 della Legge di Bilancio 2018 comporta che, ai fini della tassazione del singolo atto, si deve prescindere da elementi interpretativi esterni all’atto medesimo, quali possono essere i comportamenti tenuti dalle parti, nonché da altri negozi giuridici che risultano collegati con quello da registrare.

La Relazione illustrativa aggiunge, inoltre, che qualora si configuri un vantaggio fiscale che non può essere rilevato mediante l’attività interpretativa di cui all’art. 20 del TUR, tale vantaggio potrà essere valutato tenendo conto dei presupposti costitutivi dell’abuso del diritto di cui all’art. 10-bis della L. 27 luglio 2000, n. 212[12].

Secondo le modalità e con le garanzie previste dal citato art. 10-bis potrà essere, ad esempio, contestato l’abusivo ricorso ad una pluralità di contratti di trasferimento di singoli assets al fine di realizzare una cessione d’azienda.

La modifica apportata al citato art. 20 sembra, dunque, aver superato i dubbi sulla portata applicativa di tale disposizione evidenziati dalle pronunce giurisprudenziali, le quali, in alcuni casi, avevano riconosciuto una valenza antielusiva all’art. 20 del TUR, mentre in altri avevano riqualificato in cessione di azienda le operazioni di conferimento di azienda e cessione di partecipazioni sulla base della sua natura interpretativa senza, dunque, dover valutare il carattere abusivo dell’operazione posta in essere dai contribuenti.

Ne consegue che l’Amministrazione finanziaria, ai fini dell’applicazione dell’imposta di registro, è tenuta a considerare il contenuto del singolo atto presentato per la registrazione, prescindendo da elementi esterni al medesimo, ovvero atti, fatti o comportamenti del contribuente e disposizioni contenute in negozi giuridici che siano collegati con quello da registrare.


1

Nella Norma di comportamento 186, dell’Associazione Italiana Dottori Commercialisti si contesta tale impostazione in quanto, secondo il citato documento, il conferimento d’azienda e la successiva cessione delle quote nella conferitaria sono atti separati, da assoggettare autonomamente ad imposta di registro, in misura fissa.

2

L’art. 1, c. 1 del D.Lgs. 5 agosto 2015, n. 128 recante “Disposizioni sulla certezza del diritto nei rapporti tra fisco e contribuente, in attuazione degli articoli 5, 6 e 8, comma 2, della legge 11 marzo 2014, n. 23” ha introdotto nello Statuto dei diritti del contribuente (L. n. 212/2000) l’art. 10-bis rubricato “Disciplina dell’abuso del diritto o elusione fiscale”. Il citato Decreto, contestualmente, ha abrogato l’art. 37-bis del D.P.R. n. 600/1973.

3

Come sopra evidenziato, l’art. 37-bis del D.P.R. n. 600/1973 è stato abrogato dal D.Lgs. 5 agosto 2015, n. 128.

4

L’art. 2, c. 3, lettera b) del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 prevede che, ai fini dell’imposta sul valore aggiunto, non sono considerate cessioni di beni “le cessioni e i conferimenti in società o altri enti compresi i consorzi e le assicurazioni o altre associazioni, che hanno per oggetto aziende o rami d’azienda”. In forza del principio di alternatività IVA/registro di cui all’art. 40 del D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, l’esclusione dal campo di applicazione dell’imposta sul valore aggiunto per mancanza del presupposto oggettivo comporta che la cessione dell’azienda o di un suo ramo sia assoggettata all’imposta di registro.

5

Cfr., tra le altre, C. T. Reg. Lombardia, 2 agosto 2013, n. 81; C. T. Prov. Milano, 19 novembre 2010, n. 388; C. T. Prov. Milano, 29 maggio 2012, n. 168; C. T. Prov. Milano, 3 gennaio 2013, n. 1; C. T. Prov. Treviso, 22 aprile 2009, n. 41; C. T. Prov. Bergamo, 10 giugno 2013, n. 113; C. T. Prato, 29 giugno 2011, n. 65; C. T. Prov. Treviso, 30 giugno 2010, n. 76; C. T. Rimini, 11 maggio 2011, n. 184.

6

Si pensi, ad esempio, con riferimento alle garanzie procedimentali previste a tutela del contribuente, al c. 6 dell’art. 10- bis della L. n. 212/2000 secondo cui “[…] l’abuso del diritto è accertato con apposito atto, preceduto, a pena di nullità, dalla notifica al contribuente di una richiesta di chiarimenti da fornire entro il termine di sessanta giorni, in cui sono indicati i motivi per i quali si ritiene configurabile un abuso del diritto”. Per maggiori approfondimenti sul tema ed, in generale, sulla disciplina dell’abuso del diritto, cfr. Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 151-2015/T “L’abuso del diritto o elusione in materia tributaria: prime note nella prospettiva della funzione notarile” nel quale si è evidenziato che la valenza generale e unificante della riforma della disciplina dell’abuso/elusione, deve condurre a “relegare le contestazioni fondate sull’art. 20 del testo unico dell’imposta di registro solo a quelle che attengono ad un’errata interpretazione dell’atto o della disposizione negoziale per difformità rispetto al titolo o alla forma evidenziata nell’unico contesto documentale e facendo confluire nell’ambito dell’art. 10-bis ogni altra eventuale eccezione che consideri un’operazione abusiva/elusiva in ragione della strumentalità delle forme giuridiche o dei titoli cui i contribuenti abbiano fatto ricorso”.

7

Cfr. Cass., 29 aprile 2016, n. 8542.

8

Cfr. Cass., 18 dicembre 2013, n. 2859; Cass., 15 ottobre 2014, n. 21770; Cass., 4 febbraio 2015, n. 1955; Cass., 29 aprile 2016, n. 8542; Cass., 11 maggio 2016, n. 9578.

9

Cfr., tra le altre, Cass., 4 febbraio 2015, n. 1955; Cass. 29 aprile 2016, n. 8542; Cass. 11 maggio 2016, n. 9578; Cass., 27 gennaio 2017, n. 2054; Cass., 10 febbraio 2017, n. 3562; Cass., 11 maggio 2017, n. 11667.

10

Cfr. Cass., 8 maggio 2006, n. 10490 secondo cui la causa va intesa come “funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economico-sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga […] a cogliere l’uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale”.

11

Si deve, dunque, tener conto, ai fini dell’applicazione dell’imposta di registro, “dell’intrinseca natura dell’atto” desumibile dall’analisi del contenuto dell’atto medesimo e dei suoi “effetti giuridici”, vale a dire delle effettive modificazioni della realtà che l’atto produce, a prescindere dal suo titolo o dalla sua forma.

12

L’art. 10-bis dello Statuto dei diritti del contribuente stabilisce che “Configurano abuso del diritto una o più operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti”. I presupposti costitutivi dell’abuso del diritto sono i seguenti: oggettiva realizzazione di vantaggi fiscali indebiti, seppur mediante il compimento di operazioni realizzate nel rispetto formale delle norme fiscali; il riscontro che, nelle operazioni effettuate, vi si assenza di “sostanza economica”; la circostanza che detto vantaggio fiscale indebito sia “essenzialmente” l’effetto dell’operazione posta in essere dal contribuente. Sono indici di mancanza di sostanza economica “la non coerenza della qualificazione delle singole operazioni con il fondamento giuridico del loro insieme e la non conformità dell’utilizzo degli strumenti giuridici a normali logiche di mercato”.