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2020/46

Il nuovo sistema di misure di protezione nel Codice della crisi: oltre l’automatic stay


Oltre l’automatic stay

Il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (infra?CCII, per brevità), le cui disposizioni – affidate al D.Lgs. 12 gennaio 2019 n. 14, attuativo della legge delega 19 ottobre 2017, n. 155 – stanno entrando gradualmente in vigore, ha introdotto importanti novità, analitiche e di sistema, nella disciplina delle misure cautelari e di protezione. Il presente editoriale è dedicato solo alle seconde, anche per scongiurare d’incorrere nell’errore metodologico di confondere i due temi, che, pur in parte fisiologicamente sovrapponibili, vanno però tenuti distinti.

Mentre, infatti, le misure cautelari, oggi espressamente innominate e da trattarsi con procedimento unitario, sono strumentali non solo alla dichiarazione d’insolvenza e alla successiva liquidazione, ma anche, più in generale, a tutte le procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza, (almeno parzialmente) diversa è la ratio delle misure di protezione, le quali – tanto nella “vecchia” l. fall., quanto nel nuovo CCII – sono volte al duplice fine: a) di impedire che alcuni singoli creditori possano acquisire (indebitamente) vantaggi rispetto ad altri e b) di?permettere al debitore di adoperarsi per la regolazione della crisi, senza lasciarlo esposto al pericolo che alcuni beni gli siano sottratti.

Il CCII contiene una definizione delle misure di protezione, che vengono descritte, all’art. 2, lett. p), come «Le misure temporanee disposte dal giudice competente per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza». Questa definizione, tuttavia, non è del tutto appagante, in quanto inidonea a ricomprendere in sé misure volte a neutralizzare gli effetti delle norme di protezione del capitale sociale e regolanti gli effetti della liquidazione o dello scioglimento, pure previste – ancorché con differente ratio?– dall’art. 20 del CCII, le quali, pur con detta avvertenza, certamente possono farsi rientrare tra le misure di protezione.

Cionondimeno, la definizione delle misure di protezione offerta dal CCII ne segna inesorabilmente l’ambito di applicazione: esse, infatti, sono concepite per impedire azioni di disturbo nelle trattative volte alla regolazione della crisi o dell’insolvenza ed il loro impiego risulta, pertanto, coerentemente precluso nel procedimento per l’apertura della liquidazione.

La tutela protettiva è atipica e ha lo scopo di impedire che le azioni creditorie individuali possano mettere a repentaglio le iniziative assunte dal debitore per accedere a un concordato o ad un accordo. Il raggio di copertura della nuova protezione, regolata dal CCII, è più ampio di quello tracciato dalla l. fall., in quanto, in virtù della formula di cui all’art. 54, il giudice potrà anche inibire azioni individuali su beni, che, pur non afferendo propriamente al patrimonio del debitore, rientrano comunque nella sua sfera di disponibilità.

Ciò premesso, va fin da subito rilevato che una delle principali (più o meno effettive) novità esibite dal CCII consiste nella soppressione della c.d. automatic? stay, regolata da disposizioni contenute negli artt. 168 e 182-bis l. fall., le quali non si trovano tutte puntualmente ripetute nel nuovo CCII. Ad un più attento esame del decreto delegato, tuttavia, appare evidente come il modello dell’automatic? stay non sia stato del tutto abbandonato. A quest’ultimo si è sostituito, invero, un triplice regime di innesco delle misure protettive, così riassumibile: 1) alcune di esse sono rimaste puramente automatiche: si tratta dell’inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni antecedenti la pubblicazione della domanda di concordato; 2) altre misure di protezione, in particolare l’inibizione delle azioni esecutive cautelari e il blocco delle prescrizioni e delle decadenze, sono soggette a un regime semi-automatico, operando su istanza del debitore: se quest’ultimo, infatti, nella domanda di accesso al concordato o per l’omologazione degli accordi, chiede la protezione del patrimonio, determina la pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, con conseguente operatività delle predette misure di protezione dal giorno della pubblicazione della domanda); 3) infine, in caso di composizione della crisi e del rivitalizzato (?) pre-accordo di ristrutturazione, la concessione delle misure protettive è rimessa alla decisione del giudice.

Un aspetto ulteriore di novità, introdotto dal CCII, consiste nell’efficacia limitata nel tempo delle misure protettive: queste, infatti, per un verso vengono a scadere automaticamente decorso il termine massimo di 12 mesi (proroghe incluse; 6 mesi [3 + 3] nel caso di composizione assistita della crisi); per altro verso, esse possono sempre essere revocate dal giudice in caso di frode o quando la misura fosse giudicata non coerente col progetto di regolazione della crisi proposto dal debitore. La misura di protezione, infine, potrà sempre essere reclamata al Tribunale in composizione monocratica o alla Corte d’appello, la cui decisione potrà, a sua volta, essere rispettivamente reclamata al collegio o ad altra sezione della Corte. Le decisioni assunte in sede di reclamo, in quanto recanti statuizioni intrinsecamente inidonee al giudicato, saranno inevitabilmente sottratte al ricorso per cassazione.

Se, nel caso della revoca o del reclamo, la caducazione delle misure protettive dipende da un controllo esercitato, volta per volta, dal giudice, nel caso della decorrenza dei termini massimi previsti dalla legge, la cessazione delle misure di protezione sarà automatica. Il che rischierà di mettere a repentaglio gli esiti di una procedura (come non sarà irragionevole attendersi) ancora pendente, in cui il patrimonio destinato alla soddisfazione dei creditori concorsuali potrebbe subire fatali decurtazioni ad opera della ripresa di azioni singolari. In tal caso non può che auspicarsi, ove possibile, una “sostituzione” delle misure di protezione con le misure cautelari, che nel nuovo sistema del CCII, hanno il vantaggio di essere innominate e di essere sottratte all’efficacia “a tempo”, in cui la riforma ha astretto – irrigidendo, sotto questo profilo, – le misure di protezione.

A conclusione di queste brevi note, si può affermare, infine, che l’intervento del legislatore delegato ha avuto certamente il merito di estendere e, per certi versi, di rendere più flessibile ed efficace, il sistema delle misure di protezione, fors’anche introducendo un incentivo indiretto ad accelerare le procedure non liquidatorie, sulle quali incombe, come una spada di Damocle, l’efficacia “a clessidra” delle misure protettive. Tuttavia, se, per un verso, merita almeno un cenno critico la mancanza di un’armonizzazione efficace tra cautela e protezione, sistemi che anche nel nuovo CCII potrebbero soffrire di aree grigie di sovrapposizione non risolte, per altro verso, non può tacersi una ben più grave aporia, scaturente dall’inidoneità delle misure di protezione a paralizzare, in pendenza di un procedimento amministrativo avanti a un OCRI, iniziative giudiziarie volte alla declaratoria d’insolvenza. Quest’ultima, infatti, – malgrado la prescrizione di cui all’art. 7, che accorda solo nei rapporti tra procedimenti giurisdizionali precedenza alla trattazione delle procedure non liquidatorie –, per un difetto di coordinamento, potrebbe abbattersi su una procedura amministrativa regolarmente instaurata davanti a un OCRI, vanificandone gli esiti. Un’aporia che, per una riforma votata a spedire in soffitta il “vecchio” fallimento, potrebbe rivelarsi un bug? fatale.