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2020/49

Il trust e la soggettività passiva: un’analisi realistica del concetto di interposizione fittizia nelle imposte sui redditi


Nel diritto tributario, il tema dell’“interposta persona” è strettamente correlato a quello della soggettività passiva ai fini delle imposte sui redditi e del relativo presupposto dell’imposta. In questa prospettiva, ex art. 73 del TUIR, il trust, sebbene persegua interessi meritevoli di tutela e risulti compatibile con le regole del sistema giuridico privatistico, dovrebbe essere riconducibile ad un fenomeno di soggettività passiva se e in quanto organizzazione di beni non appartenenti ad altro soggetto passivo e dotato di autonomia. Ed in questa analisi una particolare rilevanza andrebbe attribuita alla legge regolatrice del trust che, a prescindere dalle o contrariamente alle disposizioni dell’atto istitutivo, potrebbe attribuire ai beneficiari poteri e prerogative che interferiscono con l’autonomia del trustee.

Sommario

 

1. Il concetto di interposizione fittizia e il diritto applicato

Ogni concetto giuridico deve rappresentare realisticamente la disciplina che simbolizza e sintetizza, altrimenti finisce per essere insignificante[1] e per trasformare l’argomentazione in cui è impiegato in una fallacia trascendentale[2].

Esso può mantenere un ruolo nell’argomentazione giuridica solo nella misura in cui si dimostri completamente fondato e costruito sulla reale esperienza del diritto applicato[3].

Ogni concetto giuridico è allora storicamente condizionato e deve essere oggetto di revisione periodica, in ragione del modificarsi del diritto applicato che intende rappresentare[4].

Mentre in altri settori del diritto questi precetti metodologici sono diventati patrimonio comune, la dottrina tributaria non sempre li tiene in dovuta considerazione.

La riflessione attorno al concetto tributario di “interposta persona” lo dimostra: questo concetto appare cristallizzato in configurazioni che aveva assunto nel passato, e che ancora condizionano il modo in cui è impiegato e pensato dalla dottrina contemporanea, configurazioni che però non corrispondono più al modo in cui esso è effettivamente impiegato nel diritto applicato.

Occorre, dunque, ri-pensarlo, al fine di allineare il concetto e la realtà che vuole rappresentare.

Solo in questo modo si potrà disporre di un concetto giuridico validamente impiegabile per compiere valutazioni e predizioni sulle situazioni di fatto che quotidianamente si pongono agli operatori del diritto tributario[5].

 

2. Il soggetto passivo d’imposta e l’interposizione reale

Nel diritto tributario, il tema dell’“interposta persona” è in stretta relazione con i temi fondamentali dell’imposizione diretta: quello della soggettività passiva nelle imposte sui redditi e del relativo presupposto dell’imposta.

Non si può riflettere su quello, senza aver prima inquadrato questi.

L’indagine deve innanzitutto prendere avvio dall’art. 1 del D.P.R. n. 917 del 22 dicembre 1986 (di seguito, TUIR) che, come noto, definisce il presupposto dell’imposta sul reddito delle persone fisiche come il “(…) possesso di redditi in denaro o in natura rientranti nelle categorie indicate nell’art. 6”.

Orbene, connaturato alla nozione di “possesso di redditi” di cui all’art. 1 del TUIR, si ritiene esservi un principio di “effettività” che impone, in presenza di un fenome-no di interposizione, di disconoscere le situazioni in cui il legame tra il possessore del reddito e la relativa fonte viene a spezzarsi in maniera meramente fittizia o comunque apparente[6].

Al riguardo, un utile riferimento può essere rappresentato dall’art. 37, terzo comma del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 (recante “Disposizioni comuni in materia di accertamento delle imposte sui redditi”), secondo cui “In sede di rettifica o di accertamento d’ufficio sono imputati al contribuente i redditi di cui appaiono titolari altri soggetti quando sia dimostrato, anche sulla base di presunzioni gravi, precise e concordanti, che egli ne è l’effettivo possessore per interposta persona”.

Tale norma assurge a misura generale di contrasto all’interposizione.

È evidente il legame, anche letterale, con il “possesso di redditi” dell’art. 1 del TUIR.

Entrambe le disposizioni normative sono volte a garantire una corretta imputazione soggettiva del reddito imponibile, in ossequio al principio della capacità contributiva sancito dall’art. 53 della Costituzione.

In mancanza di una definizione di “interposta persona”, la dottrina ha fatto riferimento alle categorie civilistiche, interrogandosi se ricomprendere in questo concetto il solo soggetto che sia interposto mediante un’operazione di interposizione fittizia o anche quello che lo sia mediante un’operazione di interposizione reale[7].

Nell’interposizione fittizia il soggetto interposto è solo fittiziamente parte di un contratto, laddove chi contratta realmente con il terzo ed esprime una volontà è piuttosto l’interponente che, in accordo con questo terzo, preferisce far risultare l’interposto quale titolare della relazione contrattuale e destinatario dei relativi effetti[8].

Nell’interposizione reale, invece, il terzo negozia e contrae con l’interposto, il quale assume direttamente su di sé gli effetti che derivano dal contratto ed obbligandosi a ritrasferirli all’interponente, soggetto del tutto estraneo al rapporto principale (è qui del tutto ininfluente la presenza di un accordo che coinvolga anche il terzo) [9].

Un’analisi realistica del diritto applicato indica che, oggi, nessuna di queste due categorie civilistiche permette di delimitare il perimento del concetto di interposta persona nelle imposte sui redditi.

Nel diritto applicato, infatti, il concetto di interposta persona è divenuto un concetto autonomo ed ha perso ogni riferimento a simili concetti civilistici, che hanno perso ogni capacità di spiegare il modo con cui questo è impiegato nella vita concreta del diritto tributario in Italia.

Per questo, occorre riconoscerlo ed andare oltre, superando l’impostazione tradizionale, per adottare una definizione del concetto più coerente con il modo in cui viene impiegato nel diritto applicato.

Il mutamento del campo semantico del concetto di “interposta persona” è stato determinato dal diffondersi del fenomeno della proprietà nell’interesse altrui con la diffusione del trust e, più recentemente, del contratto di affidamento fiduciario.

Questo fenomeno ha reso infruibile il riferimento alla tradizionale bipartizione tra interposizione reale e fittizia per determinare se il trustee o l’affidatario fossero interposti fittiziamente.

Il trustee o l’affidatario, che sono proprietari nell’interesse altrui, sono effettivamente parte dei contratti che stipulano e le parti terze che contraggono con loro non negoziano con disponente e beneficiari. Inoltre, essi divengono effettivamente proprietari dei beni che acquisiscono in esecuzione di questi contratti, anche se questi beni sono sottoposti ad un regime patrimoniale loro peculiare, non potendo essere aggrediti dai loro creditori, non rientrando nella loro successione o nel loro regime patrimoniale della famiglia.

Costoro, secondo il diritto civile, non sono dunque fittiziamente interposti.

Costoro, però, non sono nemmeno realmente interposti.

Infatti, al contrario dei soggetti realmente interposti per il diritto civile, non sono tenuti a “girare” immediatamente gli effetti dei negozi che stipulano in capo a soggetti terzi. Gli effetti positivi e negativi dei loro negozi giuridici vanno ad incrementare o gravare il fondo in trust o il patrimonio affidato, non il patrimonio dei beneficiari, come invece avviene nelle figure tipiche di interposizione reale quali, ad esempio, il mandato senza rappresentanza (o la fiducia), le quali si caratterizzano proprio per il fatto che i vantaggi e gli svantaggi dell’attività svolta dall’interposto sono di pertinenza dell’interponente e ricadono nel suo patrimonio[10].

Dunque, se si adottasse una qualunque delle teoriche tradizionali si arriverebbe ad un risultato tanto irreale quanto assurdo: non potendo essere per il diritto civile né interposti fittizi né reali, il trustee e l’affidatario non potrebbero mai essere nemmeno “interposte persone” per il diritto tributario, almeno fintato che il rapporto si sviluppi in modo fisiologico.

La realtà è però diversa.

Ad esempio, vi sono casi in cui, nella vita del diritto tributario, si afferma l’interposizione del trust.

Per questo, la diffusione di trust ed affidamento fiduciario ed il problema del loro inquadramento tributario hanno costretto il diritto applicato a modificare, implicitamente e con l’uso, la definizione del concetto di interposta.

L’Amministrazione finanziaria, per il trust, ad esempio, ha cominciato a qualificare il trust come “interposta persona” a prescindere dal fatto che ricorressero, in concreto, gli estremi di una delle forme di interposizione civilistiche ed ha spostato implicitamente l’attenzione sull’autonomia del trustee, senza però espressamente riconoscerlo[11].

Lo ha fatto, senza dichiarare in modo esplicito il fatto che stava modificando questo concetto e che stava applicando il nuovo cosi riformulato[12].

A nostro avviso, occorre prendere atto di ciò e riconoscere che proprio l’autonomia nel possesso del reddito è divenuto l’elemento fondamentale che, quando assente, mette in crisi la capacità di un soggetto di essere un centro di imputazione del reddito e ne impedisce l’imputazione.

Infatti, l’Amministrazione finanziaria è, in concreto, giunta a considerare che senza l’autonomia nell’amministrazione e disposizione dei beni in trust ed i redditi che producono in capo al trustee, non si possa considerare il trust un soggetto a cui imputare i redditi prodotti dai beni in trust: per questo diviene una interposta persona agli occhi dell’Amministrazione finanziaria

Per comprendere se, di fronte ad un trust o un affidamento fiduciario, si possa parlare di una “interposta persona” si dovrebbe allora valutare il modo in cui trustee o affidatario esercitano le proprie funzioni e diviene inutile domandarsi se questi sono interposti fittizi o reali per il diritto civile.

Si dovrà quindi accertare, caso per caso, se le azioni relative all’amministrazione e disposizione del cespite produttivo di reddito di cui sono proprietari nell’interesse altrui e dei relativi redditi siano eterodirette, risultando costoro passivi attuatori della volontà del disponente, affidante o beneficiari ovvero se, al contrario, possano assumere e realmente assumano in autonomia le decisioni di amministrazione e disposizione ed agiscano di conseguenza[13].

Come meglio si vedrà in seguito, così ragiona il diritto applicato e questo dovrebbe essere riconosciuto dalla dottrina.

Dunque, dovrà essere considerato una ”persona interposta” il soggetto che, anche se giuridicamente titolare o proprietario della fonte dei redditi nell’interesse altrui, non manifesti autonomia nel possesso del reddito, ovvero: i) sia obbligato a trasferire, su richiesta, i redditi stessi a terzi, senza poter decidere in autonomia se e quando farlo, perché costoro possono vantare un diritto avente tale contenuto o ii) sia eterodiretto da istruzioni e direttive di terzi nell’amministrazione di beni che siano fonte di reddito.

In quest’ottica dovrebbe essere letta – e trovare riscontro – la locuzione di “interposizione fittizia” che l’Amministrazione finanziaria ha sviluppato negli anni in diversi ambiti della materia fiscale, anche ai fini di definire il possesso di attività e investimenti esteri (e del reddito derivante dagli stessi), ossia con riferimento agli obblighi dichiarativi[14].

Ciò significa che, pur senza sconfinare in una generalizzata ricomprensione all’interno dell’art. 37, terzo comma, del D.P.R. 600/1973 di qualsiasi fattispecie di interposizione reale, il possesso dei redditi e della relativa fonte dovrebbe ammettersi non solo nei casi di interposizione fittizia civilistica, ma altresì nelle situazioni che si concretizzino in intestazioni o proprietà nell’interesse altrui “di comodo”, laddove la funzione del soggetto interposto risulti del tutto privata di qualsiasi contenuto ed autonomia fino al limite del nulla, in quanto volta semplicemente a “schermare” l’effettivo titolare di beni (o negozi giuridici produttivi di reddito)[15].

Ciò significa che, ove il ruolo del proprietario nell’interesse altrui della fonte produttiva del reddito risulti nei fatti completamente svuotato di autonomia nelle scelte di amministrazione dei beni e di distribuzione dei redditi da questi prodotti, gli obblighi tributari connessi ai beni oggetto di proprietà fiduciaria, ed ai redditi da questi prodotti, dovrebbero ricadere in capo al soggetto che può vantare il diritto a pretendere la distribuzione di quel reddito o che può imporre al proprietario nell’interesse altrui di seguire una determinata condotta amministrativa.

Tale conclusione ci sembra valida, ai fini delle imposte dirette, sia nel caso in cui il negozio preveda una vera e propria proprietà fiduciaria o nell’interesse altrui del bene fonte reddituale (come ad esempio, nella fiducia romanistica, nel trust o nell’affidamento), sia nel caso in cui il trasferimento dal fiduciante al fiduciario riguardi esclusivamente la sola legittimazione all’esercizio dei diritti connessi al bene fonte reddituale (c.d. fiducia germanistica e di mandato con società fiduciaria)[16].

 

3. I trusts: i fenomeni di interposizione e la soggettivit à ai fini fiscali nel dirit...

Il requisito dell’autonomia nell’amministrazione dei beni fonti di reddito e nella disposizione dei redditi per il riconoscimento del trust come centro di imputazione dei redditi non è nuovo al diritto applicato.

Anzi, si può dire che fosse un requisito che già esisteva e che l’Amministrazione Finanziaria ha applicato in modo automatico all’interposizione del trust, anche se in modo – probabilmente – non pienamente consapevole.

Con riferimento al trust (e agli istituti analoghi), occorre allora svolgere talune ulteriori approfondimenti e riflessioni.

Occorre infatti considerare, prima di tutto, i requisiti che il trust deve avere per aspirare ad essere soggetto passivo di imposta.

Come noto, l’art. 73 del TUIR ha ricondotto tra i soggetti passivi ai fini IRES sia “i trust, residenti nel territorio dello Stato” sia “i trust, con o senza personalità giuridica, non residenti nel territorio dello Stato”.

Secondo l’Amministrazione finanziaria[17], l’introduzione di questa disciplina della soggettività passiva del trust avrebbe avuto una valenza meramente ricognitiva, “posto che già prima delle disposizioni in esame i trusts erano considerati soggetti IRPEG (e poi IRES) quali enti, commerciali o non commerciali, ai sensi dell’art. 73, comma 2, del TUIR”, riconducendoli tra le “altre organizzazioni non appartenenti ad altri soggetti passivi, nei confronti delle quali il presupposto dell’imposta si verifica in modo unitario ed autonomo”[18].

Dunque, ecco un elemento fondamentale per continuare ad affermare che, nel diritto applicato, l’autonomia era e rimane un requisito per determinare se il trust possa essere il soggetto passivo di imposta a cui imputare i redditi dei beni in trust.

L’autonomia nel possesso del reddito può ritenersi la formula linguistica sintetica che, nell’ambito della soggettività, corrisponde all’autonomia nell’amministrazione dei beni in trust e nella disposizione del reddito rilevante nell’ambito dell’interposizione.

Per questo, si può assumere, in generale, questa formula linguistica come descrittiva del requisito dell’autonomia rilevante per entrambi gli ambiti.

Esula dallo scopo delle presenti note la ricostruzione del dibattito scaturito in sede dottrinale in merito alle condizioni e agli indici che caratterizzano la soggettività passiva del trust ai fini fiscali.

Vale peraltro la pena evidenziare brevemente i termini della questione.

Da una parte v’è chi, facendo leva sulla necessaria sussistenza di una “organizzazione” – che è nozione diversa da quella di semplice “patrimonio” poiché presuppone un quid pluris, rappresentato dalla presenza di strumenti (i.e. mezzi e persone) per raggiungere uno scopo mediante l’esercizio di una attività – e di “autonomia” decisionale – e quindi che l’organizzazione sia “padrona di sé stessa” – ha recisamente escluso la soggettività tributaria dei meri patrimoni separati (o segregati)[19].

Su opposto versante si pone, invece, chi, in considerazione dell’attribuita soggettività ai fini IRES ai trust ed agli organismi di investimento collettivo del risparmio (cui tutt’ora la giurisprudenza civilistica nega soggettività[20]), ritiene che gli indici di soggettività siano andati evolvendo nel tempo,[21] riconoscendo così rilevanza ai profili della separazione e della sussistenza di un programma (che orienti l’attività) e, quindi, la soggettività ai meri patrimoni separati destinati ad uno scopo (come potrebbe essere il caso dei trust, degli OICR e del contratto di affidamento fiduciario)[22].

A ben vedere, peraltro, l’espressa inclusione degli OICR e dei trust tra i soggetti passivi d’imposta non necessariamente esclude la rilevanza dei presupposti generali necessari e costitutivi della soggettività individuati dall’art. 73, comma 2, del TUIR, ossia gli indici tradizionali dell’alterità e dell’autonomia decisionale, ma, molto più semplicemente – a nostro avviso – può costituire la conferma dell’ampia discrezionalità del legislatore tributario rispetto agli schemi della soggettività di diritto civile[23].

Ed invero, ridotta la questione alla sua essenza, i trust e gli OICR hanno (rectius, dovrebbero avere) quale minimo comune denominatore il fatto di essere caratterizzati da una gestione ed amministrazione del patrimonio (o del fondo) che dovrebbe essere svolta in “autonomia” rispetto agli investitori (nel caso degli OICR[24]) ovvero ai disponenti e/o beneficiari (nel caso di trusts).

Sicché dovrebbe essere escluso che questi ultimi possano disporre di poteri decisionali o comunque possano ingerire nella gestione del patrimonio (o fondo). In siffatta prospettiva, ovverosia nel rispetto del requisito generale di “autonomia” di “chi gestisce” rispetto a “chi investe” (o “chi dispone”), riteniamo che il riconoscimento ai trusts della soggettività passiva sia del tutto in linea con le intenzioni che il legislatore vuole perseguire.

Senza questa autonomia, non avrebbero la capacità di essere un centro di imputazione per il diritto tributario.

Questa tesi, tra l’altro, risulterebbe in linea e più coerente con le linee evolutive del sistema fiscale, anche a livello internazionale. Si pensi al Commentario al Modello OCSE, sub art. 1 (par. 28) ove, con riferimento agli OICR viene precisato che gli stessi hanno soggettività “so long as the managers of the CIV has discretionary power to manage the assets”. Ci riferiamo, altresì, alla nozione di “beneficiario effettivo” che ha trovato ingresso nel nostro sistema fiscale soprattutto a seguito di talune previsioni normative di matrice comunitaria[25].

Ed in questo senso dovrebbe essere letta, e a nostro avviso circoscritta, la portata della nota Circolare dell’Agenzia delle entrate del 27 dicembre 2010 n. 61/E.

Ed invero, l’Agenzia delle Entrate si è spinta in esemplificazioni[26] di tipologie di trusts “inesistenti in quanto interpost[i]”[27] o forse, più propriamente, superando la contraddizione in termini, sarebbe più opportuno dire semplicemente “inesistenti”[28] in quanto non riconosciuti quali soggetti passivi di imposta[29].

Qui l’impiego del concetto di interposizione è, si potrebbe dire, un omaggio alla tradizione.

Affermando l’interposizione del trust, l’Agenzia non intende infatti affermare che il trust è un soggetto passivo al quale però non possono essere imputati i redditi in quanto coinvolto in operazioni economiche che, in concreto, lo vedono agire quale soggetto interposto ai sensi del diritto civile, bensì affermare che il trust non è un soggetto passivo di imposta e per questo non gli si possano imputare redditi, a prescindere dal fatto che le operazioni da cui si producano i redditi lo vedano o meno agire quale soggetto interposto ai sensi del diritto civile.

Peraltro, alcune delle fattispecie incluse nell’esemplificazione dell’Agenzia non potrebbero nemmeno essere ricondotte all’interposizione, qualora tale concetto giuridico fosse impiegato secondo la tradizionale dicotomia civilistica tra interposizione fittizia o reale[30].

Infatti, il mancato riconoscimento di soggettività passiva ai trust che rientrano nella elencazione dell’Agenzia sembra proprio determinato dalla mancanza di autonomia nel possesso di reddito in capo al trustee che, in concreto, rappresenta il vero minimo comune denominatore di tutte queste fattispecie.

Questa ricostruzione pare trovare altresì una chiara conferma nella recente Risposta ad interpello dell’Agenzia delle entrate n. 381 del 2019 ove è stato precisato che “affinché un trust possa essere qualificato soggetto passivo ai fini delle imposte sui redditi costituisce elemento essenziale l’effettivo potere del trustee di amministrare e disporre dei beni a lui affidati dal disponente”[31].

In tale prospettiva, poiché il trust sarebbe riconducibile, dal punto di vista tributario, ad un fenomeno di soggettività se e in quanto organizzazione di beni non appartenenti ad altro soggetto passivo e dotata di “autonomia”, laddove emerga che il trustee sia privo di tale autonomia nell’esercizio dei propri poteri sul trust fund, seppure “formalmente” separato ed non riconducibile al patrimonio di altri, risulterebbe in sostanza appartenente ad altro soggetto passivo e non potrebbe, dunque, trovare applicazione la soggettivizzazione passiva del trust di cui all’art. 73 del TUIR[32].

 

4. Il procedimento di valutazione concreta dell’interposizione nei trust e negli istitu...

Chiarito il presupposto per il riconoscimento di soggettività passiva di un trust e compreso che, su quel presupposto, il diritto applicato ha costruito un concetto autonomo di interposizione, per accertare nella fattispecie concreta l’interposizione del trust e degli istituti analoghi sul piano concreto, dovrebbe essere necessario procedere a due tipi di verifiche parallele – una documentale e l’altra fattuale – che riguardano tutti gli attori coinvolti (quali, ad esempio, il disponente, il protector, l’advisor, uno o più beneficiari).

Con riferimento alla prima, si tratterà di comprendere se nell’atto istitutivo di trust, o in documenti da questo richiamati o a questo collegati, ci siano regole che confermano e precisano la pienezza proprietaria ed il “controllo” in capo al trustee[33], ovvero se vi siano soggetti ai quali questo atto, o altri documenti, attribuiscono “poteri” che di fatto comportano una limitazione sostanziale di quelli del trustee[34]. Quanto alla seconda, occorrerà procedere ad una valutazione fattuale al fine di verificare il soggetto che (a prescindere dalle risultanze documentali) esercita l’effettivo controllo del trust. Potrebbe, ad esempio, accadere, che un esame a posteriori dimostri che il trustee, sebbene formalmente dotato del controllo del trust, non abbia mai disatteso le indicazioni – che siano verbali o contenute in letter of wishes – del disponente o di uno dei beneficiari.

Ed in quest’ambito, ci pare allora che:

  1. da un lato, in tutti i casi di nominee agreement aventi la mera denominazione di trust (o altro istituto analogo), caratterizzati dalla circostanza che il trustee è, di fatto, tenuto a seguire la volontà altrui nell’attività di amministrazione e disposizione dei beni in trust e dei relativi redditi, è lecito dubitare che ricorrano quei requisiti minimi affinché l’ordinamento attribuisca rilevanza all’effetto segregativo e, quindi, all’esistenza stessa del trust[35];
  2. dall’altro lato, non si può escludere che esistano ipotesi di trust che – sebbene perseguano interessi meritevoli di tutela e risultino compatibili con le regole e i principi stabiliti dall’intero sistema giuridico privatistico italiano e non possono essere qualificati come nominee agreements – non siano, tuttavia, dotati della sufficiente autonomia nell’amministrazione e disposizione dei beni in trust e dei relativi redditi[36].

 

Nei casi sopramenzionati riteniamo sia corretto negare soggettività passiva al trust ex art. 73 del TUIR, trattando la fattispecie, quanto meno da un punto di vista fiscale, come se si fosse di fronte ad un tradizionale “negozio fiduciario” (in cui il fiduciario è il trustee) e, per conseguenza, i beni costituenti il trust fund (e i correlati redditi) dovrebbero essere attribuiti al disponente, ovvero a uno o più beneficiari.

 

5. La legge regolatrice del trust nella configurazione del trust interposto

Appare opportuno, a questo punto, approfondire un tema sopra solo accennato: la rilevanza della legge regolatrice nel trasformare il trust da un “effettivo possessore” ad una “interposta persona”, alla luce della configurazione di questo concetto sopra proposta.

L’Amministrazione Finanziaria ha affrontato il tema della rilevanza della legge regolatrice nel determinare se e quando il trust possa divenire interposto ed ha confermato che questa rilevi certamente nel giudizio di interposizione.

Infatti, l’Amministrazione Finanziaria ha chiarito che “sono da ritenere inesistenti in quanto interposte le seguenti tipologie di trust [omissis] in cui il potere gestionale e dispositivo del trustee, così come individuato dal regolamento del trust o dalla legge, risulti in qualche modo limitato o anche semplicemente condizionato dalla volontà del disponente e/o dei beneficiari[37].

Ciò potrebbe avvenire quando la legge regolatrice del trust, a prescindere dalle o contrariamente alle disposizioni dell’atto istitutivo, attribuisca ai beneficiari prerogative, poteri e diritti ai beneficiari che interferiscono con l’autonomia del trustee nel possedere il reddito, ad esempio obbligando il trustee a trasferire i redditi dei beni in trust ai beneficiari o a seguire le loro istruzioni nell’amministrazione dei beni stessi, nonostante l’atto istitutivo diversamente disponga o nulla disponga in merito.

In questi casi, osservando il solo atto istitutivo questo fenomeno potrebbe rimare celato e non visibile, perché quasi mai tutte le disposizioni della legge regolatrice sono replicate nell’atto istitutivo.

È, naturale, infatti che la legge regolatrice possa imporre al trustee particolari obblighi o attribuire diritti o poteri ai beneficiari, anche ulteriori o diversi rispetto a quelli attributi dall’atto istitutivo, che interferiscono con l’autonomia richiesta dal diritto tributario per considerare il trust l’effettivo possessore del reddito.

D’altra parte, questo è l’effetto naturale della Convenzione dell’Aja.

Ai sensi dell’art. 6 della Convenzione, “il trust e? regolato dalla legge scelta dal disponente” e ai sensi dell’art. 8, comma I, questa legge “disciplina la validità, l’interpretazione, gli effetti e l’amministrazione del trust”.

In particolare, ai sensi del II comma del medesimo art. 8, tale legge regola “il potere del trustee di amministrare e di disporre dei beni in trust”, “i rapporti tra trustee e beneficiari”, “la modifica o la cessazione del trust”, “la distribuzione dei beni in trust”.

Queste norme convenzionali rendono evidente il ruolo della legge regolatrice del trust nel determinare gli effetti dello specifico trust, le prerogative ed i poteri dei beneficiari, l’amministrazione del trust.

Dunque, occorre guardare anche alla legge regolatrice per verificare l’esistenza di diritti o poteri di altri soggetti che limitino l’autonomia del trustee, che possono poi determinare la mancanza di autonomia nel possesso del reddito e dunque il giudizio di interposizione.

Tale presenza si può rinvenire in diverse situazioni e su queste sarebbe opportuno riflettere molto più attentamente di quanto si sia fatto fino ad oggi in Italia.

Un chiaro esempio è il diritto dei beneficiari, determinati o determinabili, di qualunque tipo di trust (fisso o discrezionale) di estinguere il trust, agendo congiuntamente, se tutti maggiorenni e capaci.

Tale diritto, riconosciuto dalla giurisprudenza in Sanders v. Vautier (1841) è poi stato codificato in molte leggi regolatrici, ad esempio, nella legge sui trust di Jersey[38].

Il campo di applicazione di questa regola è particolarmente ampio: essa permette, anche ai possibili beneficiari di un trust discrezionale, agendo congiuntamente, di estinguere il trust ed istruire il trustee di distribuire i beni in trust secondo la loro volontà, nonostante qualsiasi disposizione contraria contenuta nell’atto istitutivo o a prescindere dalla discrezionalità attribuita al trustee in tale atto dal disponente[39].

Agendo tutti insieme, in ragione di queste prerogative, i beneficiari possono fare dei beni in trust quello che vogliono come se fossero i pieni proprietari degli stessi: costoro “may join together and collectively call upon the trustees to transfer the fund to them or deal with the property subject to the discretion as if they were the absolute owners thereof[40].

I beneficiari possono, alle stesse condizioni, anche modificare il trust o indicare al trustee di operare deviando dalle disposizioni dell’atto istitutivo originale[41].

In Australia[42], Nuova Zelanda[43] ed in Canada[44] ed anche a Jersey[45] le corti affermano l’esistenza di tale diritto[46].

I beneficiari, sempre tutti d’accordo, possono anche sostituire il trust con un altro, attraverso un resettlement: “if all the beneficiaries under [a] settlement [are] sui juris, they [can join] together with the trustees and [declare] different trusts which would supersede those originally contained in the settlement[47].

In Nuova Zelanda, la Law Commission incaricata di redigere la recente modifica della legge sul trust, ha ben sintetizzato l’estensione dei diritti dei beneficiari: “the scope of the rule in Saunders v. Vautier has broadened over time and the courts have allowed beneficiaries to use the rule to confer new powers upon trustees or deviate from, or vary, the terms of the trust where the trustees are in agreement with the change. It is likely that the rule also applies to allow beneficiaries to consent to a resettlement of a trust as this would be consistent with the policy that those with the beneficial interest in property should be able to determine what happens to that property[48].

Ove, in ragione dell’esercizio di questi poteri, il trustee dovesse trovarsi gravato di obblighi e responsabilità diverse rispetto a quelli iniziali alla luce delle quali aveva accettato l’incarico, è necessario che egli presti il suo consenso alla modifica, in quanto altrimenti si troverebbe ad essere gravato di obblighi e responsabilità senza averle accettate[49].

Gli esperti di trust riconoscono che, in queste situazioni, è rarissimo che il trustee si opponga e non presti il suo consenso[50]; infatti ove non prestasse il suo consenso potrebbe certamente essere revocato e potrebbe essere nominato uno nuovo[51].

Infatti, sulla base di norme equivalenti alla section 19 del Trustee of Land and Appointment of Trustee Act 1996, i beneficiari, nelle stesse situazioni di fatto in cui è loro riconosciuto il diritto di estinguere il trust anticipatamente (o modificarlo), possono sempre revocare e nominare un nuovo trustee (“The beneficiaries may give a direction or directions of either or both of the following descriptions— (a) a written direction to a trustee or trustees to retire from the trust, and (b) a written direction to the trustees or trustee for the time being (or, if there are none, to the personal representative of the last person who was a trustee) to appoint by writing to be a trustee or trustees the person or persons specified in the direction”).

Ove vi siano, tra i beneficiari, soggetti incapaci oppure la classe dei beneficiari non sia chiusa e vi possano entrare, nel tempo, altri soggetti, il Tribunale può autorizzare l’estinzione, la deviazione del trustee dalle disposizioni dell’atto o la modifica del trust in luogo di costoro, integrando con la sua autorizzazione il volere di tutti gli altri beneficiari che tale variazione, revoca o modifica hanno richiesto[52].

In questo caso, è comunque la volontà di questi a determinare l’effetto giuridico, sulla base delle regole sopra citate, con il concorso dell’autorizzazione del giudice in luogo dei minori, dei non nati o dei beneficiari non determinati, attraverso una procedura di volontaria giurisdizione che ricorda quella con cui rappresentanti dei minori o incapaci sono autorizzati a compiere atti di straordinaria amministrazione[53].

Non è, quindi, il giudice che con il suo provvedimento che produce l’effetto di modifica o estinzione[54], ma la volontà dei beneficiari.

Non tutte le leggi regolatrici di trust contengono queste regole e non tutte le leggi riconoscono ai beneficiari tutti questi diritti[55].

Ad esempio, la legge della Repubblica di San Marino permette al disponente di escludere il diritto di estinzione anticipata[56] mentre la legge delle Bahamas lo esclude quando l’estinzione frustrerebbe gli scopi del disponente, salvo che costui non presti il suo consenso[57].

Tuttavia, di caso in caso, ci si dovrebbe porre l’interrogativo se, nel caso concreto, alla luce delle disposizioni dell’atto istitutivo e delle norme di legge che lo regolano, si sia di fronte ad una fattispecie in cui vi sia effettiva autonomia del trustee nell’amministrare e disporre dei beni in trust e dei relativi redditi.

La presenza di norme nella legge regolatrice del concreto trust che consentono alla volontà dei beneficiari di modificare il trust, estinguerlo anticipatamente, istruire il trustee di deviare delle disposizioni dell’atto istitutivo, operare un resettlment o sostituire il trustee, nonostante qualunque differente disposizione contenuta nell’atto istitutivo, potrebbe rappresentare un elemento da cui dedurre il fatto che sia questa volontà , in ultima istanza, a poter determinante il modo in cui l’amministrazione e disposizione dei beni in trust e dei relativi redditi deve essere compiuta.

In questa situazione, non sembrerebbe possibile affermare che vi sia vera ed effettiva autonomia del trustee nel possesso dei redditi, anche se questa potrebbe apparire completa leggendo le sole disposizioni dall’atto istitutivo.

 

6. L’affidamento fiduciario e l’interposizione

Il rinnovato concetto di interposizione, permette di guardare con chiarezza anche un nuovo strumento negoziale capace di conformare una proprietà nell’interesse altrui, che si sta diffondendo nella prassi nazionale ed internazionale: il contratto di affidamento fiduciario.

In Italia, oggi, il contratto di affidamento fiduciario è al centro di un dibattito che interessa non solo teorici, ma anche pratici.

Questo vuole essere un contratto, di diritto italiano, che mira a divenire una alternativa funzionale al trust[58].

La pratica ne parla in toni incoraggianti ed ha impiegato contratti che vogliono essere affidamenti fiduciari, e non mandati o contratti fiduciari[59], assoggettati al diritto italiano e dunque alla disciplina delineata in sede dottrinale. La giurisprudenza li ha autorizzati[60]. Il legislatore se ne è occupato[61].

L’affidamento fiduciario è, però, ancora un contratto nuovo ed atipico in Italia, i cui caratteri tipici non sono ancora stati individuati con sicurezza[62].

Solo in San Marino, tale proposta teorica, si è trasformata in una realtà legislativa, trasformandosi in un contratto legislativamente tipizzato: il legislatore ha chiarito che “l’affidamento fiduciario e? il contratto col quale l’affidante e l’affidatario convengono il programma che destina taluni beni e i loro frutti a favore di uno o più beneficiari, parti o meno del contratto, entro un termine non eccedente novanta anni. [63]”.

In Italia, invece, la tipizzazione non è ancora avvenuta.

Non ha mutato la situazione il fatto che la Legge 22 giugno 2016, n. 112, in tema di “Disposizioni in materia di assistenza in favore delle persone con disabilità grave prive del sostegno familiare”, abbia menzionato il nomen contratti di affidamento fiduciario.

Infatti, come si è in altrove chiaramente argomentato, una corretta interpretazione di tale documento legislativo porta a concludere come il contratto di affidamento fiduciario rimanga in Italia un contratto innominato ed atipico, sia da una prospettiva sociale, che giurisprudenziale, nonché del diritto positivo: la norma è una norma tributaria che contiene un concetto di affidamento fiduciario autonomo per il diritto tributario e non trasforma l’affidamento fiduciario in contratto tipico o nominato[64].

In questa situazione, si manifesta chiaramente “un rischio, perché spontanea è la tendenza alla omologazione con tipi negoziali conosciuti (per esempio, il mandato) e quindi la perdita delle specificità”[65].

In altre parole, trattandosi di contratto atipico privo di una propria disciplina specifica, l’operatore giuridico, primo fra tutti il giudice, applicherà a questo norme proprie di altri contratti già noti all’ordinamento[66].

Peraltro, tale rischio non è teorico.

L’omologazione del contratto di affidamento retto dal diritto italiano ad altri tipi negoziali già noti si è già manifestata negli atteggiamenti dell’Amministrazione finanziaria: in una istanza di interpello riguardante un contratto di affidamento fiduciario, questo è stato riqualificato come negozio fiduciario, affermando che “il quesito proposto deve essere inserito nel concetto di negozio fiduciario” [67].

Questo rischio non è, peraltro, privo di conseguenze sul piano tributario.

In particolare, l’omologazione al tipo del mandato o del negozio fiduciario potrebbe certamente portare ad una applicazione delle regole tributarie caratteristiche del mandato o del negozio fiduciario tradizionale e, sul piano tributario, la conseguente assimilazione al regime tributario proprio al regime di trasparenza fiscale di questi contratti

Il rinvio ad una legge straniera che ha tipizzato il contratto permette, invece, di escludere con sicurezza, come invece non è possibile farlo quando il contratto sia retto dal diritto italiano, che vengano applicate all’affidamento fiduciario le regole che, nel mandato, permettono al mandante di indirizzare l’amministrazione dei beni e l’attività gestoria, di volta in volta, con le proprie istruzioni[68].

Infatti, se il contratto fosse regolato dal diritto straniero nel quale il legislatore abbia tipizzato il contratto di affidamento fiduciario non sarebbe possibile per il giudice compiere la riqualificazione del concreto negozio in chiave di un diverso tipo contrattuale italiano e l’applicazione delle relative regole.

La possibilità di ricorrere ad una legge regolatrice straniera per regolare il contratto di affidamento interno è concessa dalla Convenzione dell’Aia sul trust che permette il riconoscimento anche degli istituti analoghi al trust ove abbiano le caratteristiche del trust convenzionale delineate dall’art. 2 della Convenzione stessa.

Tale possibilità è già stata riconosciuta dall’Amministrazione Finanziaria.

La stessa Agenzia delle Entrate ha, infatti, espressamente confermato che gli affidamenti fiduciari di diritto sammarinese “sono previsti e definiti dall’art.2 della Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985”, nel quale si fornisce una definizione generica ed applicabile a tutte le figure analoghe al trust in quanto ai sensi della convenzione per trust “s’intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente - con atto tra vivi o mortis causa- qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario per un fine determinato”[69]. In particolare, con riferimento a quelli regolati dalla legge di San Marino, ha affermato che “si può concludere che l’affidamento riproduce effetti segregativi sostanzialmente uguali a quelli classici dei trust, inquadrandosi armoniosamente nei requisiti enunciati all’art. 2 della Convenzione dell’Aja”[70].

Un’ultima riflessione, forse la più generale, deve essere fatta.

L’affidamento fiduciario è pur sempre un contratto.

Il dato strutturale fondamentale sarebbe il “programma”: “l’affidante propone il programma che l’affidatario fiduciario accetta di realizzare nel contesto di un contratto”[71]. L’affidatario fiduciario accetta di impegnarsi a realizzarlo nel contesto di un contratto che vede quali parti l’affidante, l’affidatario fiduciario e beneficiari.

Oggetto di questo programma sarebbero le attività dell’affidatario in merito ai beni affidati e nell’ambito dei confini posti dal programma dovrebbe manifestarsi l’autonomia dell’affidatario[72].

Questa situazione potrebbe richiamare quella in cui si trova il trustee in un trust in cui il disponente abbia impostato il programma di attività, il trustee abbia autonomia nel loro svolgimento ed i beneficiari subiscano le disposizioni del programma, senza poterle modificare (cosa che, come abbiamo visto, non sempre avviene).

Tuttavia, la somiglianza è solo apparente.

Si deve ricordare che, a differenza del trust, l’affidamento è un contratto, come si diceva.

Tutti i contratti si formano con l’accordo di tutte le parti e con l’accordo di tutte le parti si modificano e si estinguono.

Non è mai possibile, al contrario di quanto può avvenire in alcuni casi per il trust, cristallizzare il contratto di affidamento fiduciario.

La volontà congiunta dei beneficiari e del disponente potrà governare sempre l’attività dell’affidatario, potendo loro modificare il contratto ed il suo contenuto programmatico.

Morto l’affidante, saranno i beneficiari a poterlo fare.

È vero: ci vorrà anche il consenso dellaffidante per produrre la modifica.

Tuttavia, si deve ricordare una cosa.

L’affidatario è obbligato a realizzare il programma verso i beneficiari e l’affidante e può essere sostituto.

Come avviene per il trustee[73], non è dato attendersi che un soggetto in questa situazione si si opponga alle richieste di modifiche provenienti da affidante e beneficiari, rifiutando di prestare il suo consenso alle modifiche proposte dai medesimi.

Dunque, la volontà dell’affidante e dei beneficiari potranno modificare il programma di attività e la cui volontà diventerà determinante.

Potrebbe essere difficile, in questa situazione, parlare di effettiva autonomia dell’affidante.

Attraverso le modifiche del programma, affidante e beneficiari potranno fare dei beni e dei redditi quanto vogliono.

Se si ritiene, come ritiene la miglior dottrina ritiene, che quando, in un trust, tutti i beneficiari, agendo tutti insieme, possano estinguerlo o modificarlo, costoro in fondo “possano fare dei beni in trust quello che vogliono come se fossero i pieni proprietari degli stessi”[74], non vediamo perché non arrivare alla medesima conclusione in caso di affidamento fiduciario, dove lo stesso può sempre avvenire in ragione dell’essere questo un contratto.

Ciò potrebbe portare a negare, alla radice, che il contratto di affidamento fiduciario possa essere riconosciuto come soggetto passivo di imposta e diventare un centro di imputazione di redditi.

 

7. Conclusioni

Il concetto di interposizione ha reciso i legami che originariamente aveva con il diritto civile.

È divenuto un concetto autonomo di diritto tributario come tanti altri che, sebbene evochino nomi e concetti di diritto civile, in realtà assumono un significato e senso proprio per il diritto tributario stesso[75].

Oggi, quello di interposizione è un concetto che appare essere costruito, armonicamente, per dialogare con il generale presupposto impositivo del possesso del reddito e con il requisito per il riconoscimento di soggettività per le “altre organizzazioni” che possono divenire soggetti di imposta solo ove vi sia autonomia nel manifestarsi del presupposto impositivo e la non appartenenza ad altri.

In altre parole, il concetto di interposizione, come oggi impiegato nel diritto applicato, guarda al verificarsi del presupposto dell’imposta – ovvero il possesso del reddito – portando a regola generale il requisito di “autonomia” e di non appartenenza ad altri, che sono anche il presupposto per fare divenire soggetti passivi di imposta le “altre organizzazioni”.

È dunque sempre più evidente che lautonomia nel possesso del reddito diventi sia diventata una regola fondamentale posta alla base sia della soggettività che della imputazione.

Sulla base del quadro sommariamente tracciato, pare evidente sottolineare come, in ragione del modificarsi del concetto di interposizione nel diritto tributario vivente il trust o l’affidamento fiduciario possano essere ritenuti strumenti di interposizione anche oltre i limiti entro i quali nel passato lo si riteneva, secondo gli ormai superati confini tradizionali di questa categoria.

Conseguentemente ci pare di poter anche concludere che sia lecito dubitare che ricorrano i presupposti per il riconoscimento di soggettività passiva e l’imputazione dei redditi a quei trust nei quali non vi sia autonomia nel possesso del reddito da parte del trustee o piena appartenenza dei beni, in quanto il trustee risulti agire o possa essere obbligato ad agire sulla base di direttive del disponente o dei beneficiari o che trasferisca o possa essere obbligato a trasferire a costoro i redditi dei beni in trust, senza avere autonomia nella decisione in merito a tale distribuzione. Tale conclusione prescinde da quali siano gli elementi rilevanti per determinare la mancanza di autonomia nel possesso, dovendosi equiparare le disposizioni dell’atto istitutivo a quelle di legge, inderogabili o non espressamente derogate, con particolare attenzione a quelle che permettano ai beneficiari di estinguere anticipatamente o modificare il trust o comunque indirizzare l’azione del trustee.

Infine, il “soggetto interposto” potrebbe rinvenirsi anche in presenza di un contratto di affidamento fiduciario.

Questo non solo ove, in ragione di disposizioni negoziali, non emerga autonomia nel possesso del reddito da parte del affidatario o piena appartenenza a costui dei beni affidati, in quanto l’affidatario risulti agire o possa essere obbligato ad agire sulla base di direttive dell’affidante o dei beneficiari o che trasferisca o possa essere obbligato a trasferire a costoro i redditi del fondo affidato, senza avere autonomia nella decisione in merito a tale distribuzione, ma anche in generale a prescindere dalla fattispecie concreta.

Anche in assenza di questi contenuti, infatti, dovrà considerarsi il fatto che l’affidamento fiduciario sia un contratto e dunque affidante e beneficiari possono modificarlo a loro comodo, semplicemente richiedendo il consenso dell’affidatario. Costui è, come il trustee, un soggetto da loro sostituibile, che agisce nel loro interesse, che è esposto alle loro azioni giudiziarie e, dunque, come il trustee, non negherà il proprio consenso.

Sicché, nei casi sopramenzionati di “trust (o altro istituto analogo) fiduciario”:

-           non può trovare applicazione la disciplina prevista dall’art. 73 del TUIR per il “trust soggetto”, inteso quale autonomo soggetto di diritto tributario;

-           la ricostruzione del fenomeno in base ai principi generali dell’ordinamento dovrebbe comportare – come già rappresentato – l’applicazione della regola fiscale generalmente accolta per l’Amministrazione finanziaria della c.d. “trasparenza fiduciaria” con la conseguenza che i beni costituenti il trust fund (e i correlati redditi) e il patrimonio dovrebbero essere attribuiti direttamente all’interponente (ad esempio, disponente o beneficiari) e non al trust o all’affidamento;

-           ne dovrebbe conseguire l’applicazione al caso di specie della prassi dell’Agenzia delle Entrate in tema di “intestazione fiduciaria”, ormai pacificamente orientata nel senso di ritenere che tale ultimo istituto non comporta l’effetto di modificare né il soggetto passivo d’imposta, identificabile sempre e comunque nel fiduciante, né il regime fiscale ordinariamente applicabile ai beni oggetto del mandato fiduciario, con la possibilità, dunque, per il fiduciante di avvalersi di tutti i regimi connessi alla titolarità di un determinato cespite reddituale[76].