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SFEF

2020/49

Il regime fiscale degli scambi di partecipazioni: brevi considerazioni a margine della risposta ad interpello n. 229 e del principio di diritto n. 10 del 28 luglio 2020

 


Se da un lato i chiarimenti contenuti nella risposta ad interpello n. 229 e nel principio di diritto n. 10, entrambi del 28 luglio 2020, paiono di particolare importanza perché, in ogni caso, costituiscono un contributo interpretativo importante con riferimento ad una disciplina, quello del regime fiscale degli scambi di partecipazioni, tradizionalmente oggetto di sporadica attenzione da parte dell’Amministrazione finanziaria, non vi è chi non si avveda di come taluni passaggi dei succitati documenti di prassi sollevino taluni profili di criticità, soprattutto con riguardo al trattamento dei conferimenti cc.dd. “minusvalenti”.

Sommario

 

1. Premessa

Con la risposta ad interpello n. 229 del 28 luglio 2020 (i cui principi sono stati ribaditi nella risposta ad interpello n. 309/2020) e il principio di diritto n. 10 pubblicato in pari data, l’Agenzia delle Entrate ha fornito importanti chiarimenti in merito all’ambito applicativo dell’art. 177, commi 2 e 2-bis, del T.U. delle imposte sui redditi, approvato con D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, norma contenente disposizioni sul regime fiscale degli scambi di partecipazioni[1].

Con riferimento alla disciplina degli scambi di partecipazioni, attuati mediante permuta o conferimento, l’attuale disposizione normativa di cui all’art. 177, riproducendo in modo speculare la vecchia disposizione di cui all’art. 5 del D.Lgs. 8/1997, ripropone le medesime soluzioni normative, costituite, nel caso di scambio di partecipazioni attuato mediante permuta, da un regime di neutralità fiscale ottenibile solo attraverso una continuità dei valori fiscalmente riconosciuti nelle scritture contabili dei soggetti scambianti e del soggetto acquirente e, nella diversa ipotesi di scambio di partecipazioni attuato mediante conferimento, da un regime di realizzo controllato esclusivamente parametrato al valore contabile di iscrizione delle partecipazioni ricevute da parte del soggetto conferitario[2].

Per quanto concerne le soluzioni interpretative cui è addivenuta l’Agenzia delle Entrate con i succitati documenti di prassi, con la risposta ad interpello n. 229 del 2020 è stato precisato – alla luce delle importanti modifiche apportate all’art. 177, TUIR, dall’art. 11-bis, D.L. 30 aprile 2019, n. 34 (d’ora in avanti, “Decreto Crescita”), conv. dalla L. 28 giugno 2019, n. 58 – che nell’ambito delle operazioni di scambio di partecipazioni, il regime di realizzo controllato è applicabile anche ai casi in cui le partecipazioni non integrino o non accrescano il requisito del controllo sulla conferita purché il conferimento abbia comunque ad oggetto partecipazioni che superano determinate soglie di qualificazione; con il principio di diritto n. 10 è stato invece precisato che, negli scambi di partecipazioni mediante conferimento, laddove emerga una minusvalenza si avrà la disapplicazione automatica del regime di cui all’art. 177, co. 2, TUIR, e tale componente rileverà fiscalmente in capo al soggetto conferente solo se determinata in applicazione del valore normale ex art. 9, TUIR.

 

2. Lo scambio di partecipazioni mediante conferimento

In via di premessa, è necessario evidenziare che nel TUIR, le operazioni di conferimento di partecipazioni a beneficio di soggetti residenti sono disciplinate: i) dall’art. 9, che considera corrispettivo conseguito il valore normale delle partecipazioni conferite; ii) dall’art. 175, il quale consente di effettuare il conferimento di partecipazioni di controllo o di collegamento in società residenti mediante il meccanismo del “realizzo controllato”; iii) dall’art. 177 co. 2 e 2-bis, per il quale le azioni o quote ricevute in cambio sono valutate in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria (c.d. regime “a realizzo controllato”)[3].

Ciò premesso, il comma 2 dell’art. 177, TUIR, prevede testualmente che: «Le azioni o quote ricevute a seguito di conferimenti in società, mediante i quali la società conferitaria acquisisce il controllo di una società ai sensi dell’art. 2359, primo comma, n.1), del Codice civile ovvero incrementa, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo, sono valutate, ai fini della determinazione del reddito del conferente, in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto del conferimento».

Con riferimento all’ambito applicativo di tale disposizione, è stato osservato che, nonostante la disposizione non lo preveda espressamente, si applicano gli stessi requisiti e le medesime condizioni soggettive individuati nell’ambito degli scambi di partecipazioni mediante permuta di cui all’art. 177, co. 1, TUIR, con la conseguenza che sia il soggetto «acquirente» sia il soggetto «scambiato» devono assumere la forma di società di capitali (e quindi anche di una società a responsabilità limitata)[4] o enti commerciali residenti[5]. A differenza della permuta, in cui le parti coinvolte (la società «acquirente» e i soci «scambianti») nell’operazione non realizzano plusvalenze fiscalmente rilevanti e quindi fruiscono del regime agevolativo, nel conferimento è soltanto il soggetto conferente a beneficiare del regime di favor, in quanto per la società conferitaria l’acquisto della partecipazione determina effetti patrimoniali mediante l’aumento di capitale ed eventualmente l’iscrizione di una riserva sovrapprezzo[6].

Ai fini della determinazione del reddito da parte del soggetto conferente, il valore cui sono assunte le partecipazioni ricevute a seguito del conferimento è condizionato dall’incremento di patrimonio netto rilevato dalla società conferitaria. Pertanto se tale incremento coincide con l’ultimo valore fiscale delle partecipazioni conferite, per i soggetti conferenti l’operazione è sostanzialmente neutrale ai fini reddituali; viceversa, se tale incremento è superiore si realizzano plusvalenze fiscalmente rilevanti in misura corrispondente.

Vale anche per il conferimento attuato mediante scambio di partecipazioni la regola, parimenti applicabile in caso di conferimenti di partecipazioni di controllo e di collegamento, secondo cui il regime di neutralità non si applica nel caso in cui lo scambio avvenga tra una partecipazione non esente con una partecipazione alla quale si applica la partecipation exemption (art. 177, co. 3, TUIR, che rinvia all’art. 175, co. 2).

Come detto, ai fini dell’applicazione dell’art. 177, co. 2, TUIR, è necessario che i soggetti che pongono in essere l’operazione acquisiscano o integrino una partecipazione che consenta il controllo “di diritto” ai sensi dell’art. 2359, co. 1, n. 1, c.c., a fronte dell’attribuzione, ai soci della società partecipata, di una partecipazione[7]; sul punto, è stato osservato come la disposizione in argomento annoveri tutte le ipotesi di acquisizione del controllo di diritto, compresi i conferimenti di partecipazioni, di per sé, non classificabili come di controllo[8].

Mutando una propria criticabile presa di posizione[9], l’Agenzia delle Entrate ha più di recente precisato che il regime in argomento può essere applicato sia in operazioni di scambio che attuano un’aggregazione di imprese tra soggetti terzi sia in quelle realizzate all’interno dello stesso gruppo per modificare la compagine societaria[10].?

Infatti, con l’operazione di scambio di partecipazioni in questione – al pari delle altre operazioni di riorganizzazione aziendale – non si realizza alcun salto d’imposta ed è sempre rispettato il principio generale di simmetria tra le posizioni dei conferenti e quella della conferitaria, da un lato, e quello di continuità dei valori fiscalmente riconosciuti in capo ai soggetti coinvolti, dall’altro, anche nell’ipotesi in cui la società conferitaria incrementi il proprio patrimonio netto per un valore pari al costo fiscalmente riconosciuto delle partecipazioni presso i soggetti conferenti.

In tale ultima ipotesi, infatti, i soggetti conferenti, a fronte delle partecipazioni detenute nella società scambiata, trasferite mediante conferimento, ottengono partecipazioni della società conferitaria aventi il medesimo valore fiscale delle prime. Pertanto, come chiarito dall’Agenzia delle Entrate nella circolare n. 33/2010, a maggior precisazione di quanto espresso con le risoluzioni n. 57/E del 22 marzo 2007 e n. 446/E del 18 novembre 2008, «l’operazione di scambio di partecipazioni mediante conferimento, autonomamente valutata, costituisce oggetto di un’apposita e “speciale” disciplina tributaria in virtù della sua matrice comunitaria e del suo carattere “riorganizzativo” (i.e., consentire ad una società di acquisire – ovvero incrementare in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario – il controllo di un’altra società), rilevante per l’incidenza sugli assetti del controllo societario tanto tra soggetti indipendenti quanto all’interno di gruppi societari e/o “familiari”. Ne deriva, pertanto, che il regime disciplinato dall’art. 177, comma 2 è posto su un piano di pari dignità con la disciplina di cui all’art. 9 del TUIR rispetto alla quale trova applicazione alternativa, in presenza dei presupposti di legge».

In merito al possesso di azioni proprie, considerato che i voti sospesi ad esse riferibili sono da conteggiarsi nel quorum deliberativo per le società non quotate, le medesime non devono essere scomputate dal denominatore del rapporto rilevante ai fini del calcolo della soglia di “controllo di diritto”[11].

Con specifico riferimento alla disciplina in esame, l’Agenzia delle Entrate ha recentemente chiarito[12] che l’art. 177, TUIR, pur non prevedendo un regime di neutralità fiscale delle operazioni di conferimento rientranti nel relativo ambito di applicazione, definisce un criterio per la valutazione della azioni o delle quote ricevute dal conferente in relazione esclusivamente alla contabilizzazione dell’operazione effettuata dalla società conferitaria.

In altri termini, in applicazione del principio della “neutralità indotta”, nel caso di conferimento è possibile non fare emergere alcuna plusvalenza imponibile, qualora il valore di iscrizione della partecipazione e, pertanto, l’incremento di patrimonio netto effettuato dalla società conferitaria, riconducibile al singolo conferimento, risulti pari all’ultimo valore fiscale – presso ciascun soggetto conferente – della partecipazione conferita.

2.1 (...) conferimento di partecipazioni “qualificate”

Ciò posto, per quanto concerne invece il comma 2-bis dell’art. 177, TUIR, introdotto nel corpo normativo dall’art. 11-bis del Decreto Crescita, questo stabilisce che «quando la società conferitaria non acquisisce il controllo di una società, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, numero 1), del codice civile, ne’ incrementa, in virtu’ di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo, la disposizione di cui al comma 2 del presente articolo trova comunque applicazione ove ricorrano, congiuntamente, le seguenti condizioni: a) le partecipazioni conferite rappresentano, complessivamente, una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2 o al 20 per cento ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5 o al 25 per cento, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni; b) le partecipazioni sono conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, interamente partecipate dal conferente (...)»[13].

Ai fini dell’applicazione della disciplina dell’esenzione delle plusvalenze (di cui all’art. 87, TUIR), la condizione dell’ininterrotto possesso decorre dal primo giorno del sessantesimo mese precedente quello dell’avvenuta cessione dell’avvenuta cessione delle partecipazioni conferite, in luogo del dodicesimo. Si considerano cedute per prime le azioni o quote acquisite in data più recente.

Per effetto della novella il regime di realizzo controllato e? quindi applicabile anche ai casi in cui le partecipazioni non integrino o non accrescano il requisito del controllo sulla conferita purché il conferimento abbia comunque ad oggetto partecipazioni che superano determinate soglie di qualificazione.

Per quanto concerne la prima condizione di applicazione del regime di realizzo controllato, si nota che le soglie di qualificazione che fanno scattare il regime sono le stesse previste dall’art. 67, lett. c), TUIR, in materia di determinazione delle plusvalenze realizzate da privati non imprenditori su partecipazioni, da ciò desumendosi la valenza dei «chiarimenti forniti in passato dallAmministrazione finanziaria circa la determinazione delle quote rilevanti in presenza di partecipazioni di cui il conferente detiene solo la nuda proprietà o il diritto di usufrutto»[14].

Sul punto, secondo altra dottrina[15], alla luce della posizione restrittiva espressa dall’Agenzia delle Entrate con le risposte ad interpello n. 147 del 20 maggio 2019 e n. 290 del 22 luglio 2019, «non parrebbe possibile applicare l’art. 177, co. 2-bis al caso del conferimento dell’usufrutto su partecipazioni: tali partecipazioni, secondo quanto chiarito dalle “risposte agli interpelli” nn. 147 e 290 del 2019, non verificano quindi i requisiti di legge previsti ai fini della applicazione della disciplina oggetto di approfondimento. Né, per il caso del “conferimento di partecipazioni qualificate”, è ipotizzabile il conferimento contestuale di “usufrutto” e “nuda proprietà” da parte dei due soggetti: lo “scambio di partecipazioni qualificate” infatti prevede, come condizione per l’applicazione del regime, che il conferimento avvenga nei confronti di una società interamente partecipata dal soggetto conferente; situazione che non può verificarsi se si è in presenza di conferenti da parte di distinti soggetti (entrambi diverrebbero soci della conferitaria, che non sarebbe più una società unipersonale, come richiesto dalla norma)».

Per quanto riguarda la condizione di cui alle lett. b), si evince come la norma escluda qualsiasi partecipazione nella società conferitaria da parte di terzi diversi dal conferente; il regime richiede dunque che «la conferitaria risulti, subito prima e subito dopo il conferimento, una società unipersonale»[16].

E invero, uno dei principali dubbi sollevati dalla dottrina all’indomani dell’entrata in vigore della novella normativa atteneva (ormai superato dalle indicazioni contenute nella risposta ad interpello n. 229 del 2020) alla possibilità o meno di applicare il regime nel caso di società conferitaria posseduta da due conferenti. Secondo la dottrina[17], «la formulazione letterale porterebbe a concludere che, nel caso di due soggetti conferenti, non possa essere utilizzata una conferitaria posseduta da entrambi. In termini pratici, quindi, l’agevolazione del comma 2-bis si concretizza nella creazione o nell’espansione di una holding strettamente personale, visto che la conferitaria non può avere altri soci. In un altro passaggio della norma, però, anche se riferito al calcolo delle percentuali, si richiama la condizione per cui “le partecipazioni conferite rappresentano, complessivamente”: sembra quindi che il conferimento possa riguardare una pluralità di partecipazioni. Ci si chiede quindi se possa beneficiare della norma un conferimento effettuato in unico atto da due soggetti a favore di una conferitaria partecipata solo dai due soggetti conferenti (...)».

 

3. I chiarimenti interpretativi contenuti nella risposta ad interpello n. 229 e nel principio di...

Come detto, con la risposta ad interpello n. 229 e il principio di diritto n. 10 l’Agenzia delle Entrate ha fornito importanti chiarimenti interpretativi in merito all’ambito applicativo delle disposizioni, contenute nell’art. 177, TUIR, concernenti il regime fiscale degli scambi di partecipazioni.

La risposta ad interpello n. 229[18] merita menzione perché - per la prima volta - è stata oggetto di analisi una fattispecie con riferimento alla quale gli istanti richiedevano l’applicazione dell’art. 177, co. 2-bis, TUIR, introdotto, come detto, dall’art. 11-bis del Decreto Crescita.

Nel caso di specie, due coniugi intendevano conferire una partecipazione qualificata del 30% detenuta in una società immobiliare a favore di una newco (interamente posseduta da questi ultimi) per gestire alcune tematiche di passaggio generazionale, argomentando in merito alla legittimità della fruizione del regime del realizzo controllato di cui all’art. 177, co. 2-bis, TUIR.

Ebbene, con la risposta n. 229 l’Agenzia delle Entrate, superando un dubbio interpretativo che in effetti la lettera della norma ha posto sin dal momento della sua pubblicazione[19], ha precisato che, posta la necessità della ricorrenza congiunta delle condizioni di cui al co. 2-bis [i) le partecipazioni conferite sono qualificate (almeno il 20%)e ii) la conferitaria, esistente o di nuova costituzione, è interamente partecipata dal conferente] ai fini dell’applicazione del regime del realizzo controllato, «il riferimento al “conferente” porta a ritenere che la volontà del legislatore sia quella di favorire la costituzione di holding esclusivamente unipersonali per la detenzione di partecipazioni qualificate».

Secondo l’Agenzia delle Entrate, «nella medesima direzione si colloca la seconda ipotesi contemplata dalla lettera b) del comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR, avente ad oggetto il conferimento di partecipazioni detenute in una holding. Anche in questo caso la determinazione delle percentuali di partecipazioni conferite ai fini dell’ingresso nel regime ha luogo - tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa – “relativamente al conferente”, con esclusione dei conferimenti plurimi».

Sulla scorta di tali premesse, è stato dunque chiarito che, in realtà, nel regime delineato dall’articolo 177, TUIR, coesistono pertanto due discipline aventi presupposti ed ambiti di applicazione differenti essendo diversa la finalità: mentre nel comma 2 l’obiettivo finale e? il conseguimento del c.d. controllo di diritto della società scambiata (da valutare avuto riguardo alla posizione della conferitaria e non del/dei conferente/i), nelle operazioni riconducibili al comma 2-bis, viceversa, viene attribuita rilevanza all’oggetto del conferimento (che deve essere una partecipazione definibile come qualificata, richiamando il citato comma 2-bis i medesimi requisiti indicati nell’articolo 67, co. 1, lett. c-bis), TUIR e al requisito del controllo totalitario della società conferitaria in capo al conferente. La risposta n. 229 del 2020 precisa inoltre che quest’ultima condizione sostanzialmente “converte” una partecipazione qualificata diretta in una analoga partecipazione qualificata indiretta detenuta attraverso il controllo totalitario della conferitaria.

Se i chiarimenti contenuti nella risposta ad interpello n. 229 del 2020 rappresentano una novità in quanto formulati con riferimento a disposizioni normative di recente introduzione, lo stesso non si può dire del contenuto del principio di diritto n. 10, in quanto con tale documento l’Agenzia delle Entrate ritorna su un tema, quello del trattamento dei conferimenti cc.dd. “minusvalenti”, su cui si registra già un “articolato” orientamento.

Con il principio di diritto in esame[20] l’Agenzia delle Entrate ha offerto alcuni interessanti chiarimenti interpretativi con riguardo al regime del realizzo controllato di cui all’art. 177, co. 2, TUIR, da intendersi quale regime derogatorio al criterio generale delineato dall’art 9, TUIR, che, con finalità agevolative degli scambi di partecipazioni che consentono di acquisire il controllo di diritto sulle società le cui partecipazioni sono oggetto di scambio tra soci conferenti e società conferitaria, consente ai conferenti di “controllare” la quantificazione del corrispettivo fiscale dell’operazione di conferimento.

Secondo l’Agenzia delle Entrate, premesso che «non esiste [...] libertà di scelta [...] rimessa alla discrezionalità dell’operatore» in merito all’applicazione del regime del realizzo controllato ovvero del criterio del “valore normale”, il criterio stabilito dall’art. 177, co. 2, TUIR, «trova applicazione solo se dal confronto tra il costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione conferita e la frazione di incremento di patrimonio netto della società conferitaria emerge una plusvalenza in capo al soggetto conferente. Invece, in caso di minusvalenze trova applicazione il principio generale del “valore normale” ed è lecito ritenere realizzate e fiscalmente riconosciute solo le minusvalenze determinate ai sensi dell’articolo 9 del TUIR».

L’applicazione del criterio di cui all’art. 177, co. 2, TUIR, solo alle plusvalenze troverebbe fondamento nella relazione illustrativa all’art. 5 del D.Lgs. 358/1997 (trasfuso nell’attuale articolo 177, TUIR), che fa espresso riferimento alla “determinazione della plusvalenza” ed appare coerente, a livello sistematico, con l’esigenza di ammettere la deduzione delle (eventuali) minusvalenze da conferimento solo in presenza di un “valore normale” delle partecipazioni nella società “scambiata” inferiore al rispettivo valore fiscale.

A ben vedere, l’Agenzia delle Entrate, parlando di partecipazioni “effettivamente” minusvalenti, richiama quanto già chiarito espressamente con la Risoluzione n. 38 del 2012, nella quale si era già fatto riferimento sia al D.Lgs. 358 del 1997 sia alla sua relazione illustrativa, considerati validi anche nell’attuale impostazione dell’art. 177, TUIR. Tali partecipazioni minusvalenti – come oltremodo chiarito nel principio di diritto in esame - rilevano comunque ai fini dell’acquisizione del controllo di diritto richiesta dall’art. 177, co. 2, TUIR.

In terzo luogo, l’Agenzia delle Entrate chiarisce che, anche per i soggetti IAS/IFRS adopter che, ai sensi del principio IAS n. 32 (par. 37), imputano i costi connessi a operazioni sul capitale in diminuzione del patrimonio netto, le voci del patrimonio netto rilevanti ai fini dell’art. 177, co. 2, TUIR, rimangono esclusivamente quelle direttamente formate a fronte delle partecipazioni conferite (ossia l’aumento del capitale sociale e il sovrapprezzo), «senza che assumano rilievo i costi di aumento di capitale sostenuti dalla conferitaria, i quali, di norma, sono rilevati e iscritti in un momento successivo al perfezionamento del conferimento».

In definitiva, secondo l’Agenzia delle Entrate, nel caso in cui dall’applicazione del criterio di cui all’art. 177, co. 2, TUIR, si realizzi in capo al conferente una minusvalenza fiscale, invece che una plusvalenza (perché, evidentemente, l’incremento del patrimonio netto della società conferitaria generato dall’operazione di conferimento è minore, non superiore, al costo fiscalmente riconosciuto in capo al conferente della partecipazione conferita), la conseguenza che si determina non è la “mera” indeducibilità della minusvalenza fiscale che si sarebbe così determinata, ma è la più radicale disapplicazione di quello che, in realtà, è il regime “naturale” ai fini della determinazione del “reddito” (all’interno della quale nozione rientrano indubbiamente sia le plusvalenze sia le minusvalenze) del conferente e il conseguente ripristino del criterio di determinazione al “valore normale” di cui all’art. 9, TUIR.

La soluzione interpretativa cui addiviene l’Agenzia delle Entrate con il principio di diritto n. 10 solo apparentemente si pone in linea con quanto già sostenuto nella Risoluzione n. 38 del 2012, in quanto in quell’occasione era stato (unicamente) sostenuto che il meccanismo basato sulla differenza tra il valore iscritto dalla conferitaria” e “l’ultimo valore fiscalmente riconosciuto delle azioni o quote”, non essendovi nella norma un esplicito riferimento alla determinazione della minusvalenza, si applica unicamente per la “determinazione della plusvalenza” in capo al soggetto conferente, con la conseguenza che è consentita la deduzione delle (eventuali) minusvalenze da conferimento solo in presenza di un “valore normale” delle partecipazioni nella società “scambiata” inferiore al rispettivo valore fiscale (ossia, solo nel caso in cui le partecipazioni conferite siano effettivamente minusvalenti).

 

4. Considerazioni conclusive

Se da un lato i chiarimenti contenuti nella risposta ad interpello n. 229 e nel principio di diritto n. 10, entrambi del 28 luglio 2020, paiono di particolare importanza perché, in ogni caso, costituiscono un contributo interpretativo importante con riferimento ad una disciplina, quello del regime fiscale degli scambi di partecipazioni, tradizionalmente oggetto di sporadica attenzione da parte dell’Amministrazione finanziaria, non vi è chi non si avveda di come taluni passaggi dei succitati documenti di prassi sollevino taluni profili di criticità.

Anzitutto, la risposta n. 229 del 2020 insiste nel confermare che la disciplina recata dal secondo comma dell’art. 177 non costituirebbe un regime di neutralità fiscale, bensì un criterio di valutazione, ai fini della determinazione del reddito del soggetto conferente, delle partecipazioni ricevute a seguito del conferimento; è detto, inoltre, che il predetto regime fiscale si porrebbe come una disciplina speciale rispetto alla disciplina ordinaria di cui all’art. 9, TUIR, in base alla quale i conferimenti in società devono essere valutati al valore normale.

Tale posizione non è condivisibile perché, come peraltro sostenuto dalla stessa Agenzia delle Entrate nella Circolare n. 33 del 2010, l’operazione di scambio di partecipazioni mediante conferimento, autonomamente valutata, costituisce oggetto di un’apposita e “speciale” disciplina tributaria in virtù della sua matrice comunitaria e del suo carattere “riorganizzativo” (i.e., consentire ad una società di acquisire – ovvero incrementare in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario – il controllo di un’altra società), rilevante per l’incidenza sugli assetti del controllo societario tanto tra soggetti indipendenti quanto all’interno di gruppi societari e/o “familiari”.

Ne deriva, pertanto, che il regime disciplinato dal più volte nominato art. 177, comma 2 è posto su un piano di pari dignità con la disciplina di cui all’art. 9, TUIR, rispetto alla quale trova applicazione alternativa, in presenza dei presupposti di legge.

Ciò premesso, la risposta n. 229 del 2020 – invero interpretando un dato normativo, ossia l’art. 177, co. 2-bis, lett. b), TUIR, non particolarmente “felice” – finisce per restringere immotivatamente l’ambito applicativo della disciplina ivi contenuta: se da un lato, infatti, il regime del realizzo controllato trova applicazione laddove due soggetti distinti conferiscano, in due società conferitarie che diverranno unipersonali, partecipazioni rappresentanti ciascuna il 21% dei diritti di voto della società scambiata, dall’altro lato, il sopradetto regime non troverà applicazione nel caso di conferimento congiunto del 42% dei diritti di voto nella società scambiata a beneficio di un’unica conferitaria partecipata in egual modo dai due soggetti conferenti ipotizzati.

In altri termini, la soluzione interpretativa adottata nella risposta n. 229 del 2020, oltre a generare il rischio di provocare storture e discriminazioni fra situazioni sostanzialmente uguali, finisce inoltre per “tradire” le finalità cui tende l’art. 177, TUIR, in quanto la neutralità fiscale, seppur “indotta” dal comportamento contabile della società conferitaria, è un effetto implicitamente previsto dal legislatore che ha, in tal modo, inteso agevolare le riorganizzazioni societarie, con riferimento tanto alle operazioni di scambio che attuino un’aggregazione di imprese tra soggetti terzi, quanto a quelle realizzate all’interno dello stesso gruppo per modificare gli assetti di “governance”.

Ad ogni modo, poiché la risposta n. 229 del 2020 esamina i profili applicativi di una disposizione, l’art. 177, co. 2-bis, TUIR, che, come detto, oltre ad essere di recente introduzione, presenta viepiù delle criticità rinvenienti già nella sua formulazione letterale “restrittiva”, non si può che auspicare una modifica correttiva di tale disposizione.

Maggiori criticità solleva invece la posizione espressa nel principio di diritto n. 10 in merito al trattamento fiscale dei conferimenti cc.dd. “minusvalenti”.

Per confutare la tesi dell’Agenzia delle Entrate, secondo cui il criterio di valutazione di cui all’art. 177, co. 2, TUIR, troverebbe applicazione solo nel caso in cui emergano plusvalenze da conferimento e non anche nel caso in cui emergano minusvalenze, si potrebbe obiettare che l’art. 177, co. 2, TUIR, stabilisce che il particolare regime ivi stabilito trova applicazione «ai fini della determinazione del reddito del conferente», senza alcuna distinzione fra gli elementi positivi e gli elementi negativi che lo determinano; inoltre, come acutamente sottolineato dalla dottrina[21], «ove il legislatore ha voluto restringere l’ambito applicativo di un regime agevolativo, come accade per il regime previsto dall’articolo 175 TUIR, ha espressamente introdotto un riferimento normativo all’articolo (86 TUIR) »che si occupa della determinazione delle plusvalenze».

Inoltre, la tesi sostenuta nel principio di diritto n. 10 sembra porsi in contrasto con un precedente orientamento della stessa Agenzia delle Entrate, condensato principalmente nella Circolare n. 33 del 2010, in cui era stato sostenuto come il criterio del realizzo controllato può invero comportare l’emergere sia di una plusvalenza sia di una minusvalenza, dipendendo tale accadimento dal comportamento contabile adottato dalla conferitaria[22].

E invero, l’unico appiglio che potrebbe fungere da fondamento normativo della tesi restrittiva sostenuta nel principio di diritto n. 10 potrebbe essere rappresentato proprio dall’art. 9, TUIR, il quale, rubricato “Determinazione dei redditi e delle perdite”, certamente pone un forte accento sulla differenziazione fra redditi e perdite ai fini della formazione del reddito complessivo.

In questa prospettiva, dunque, potrebbe non appare peregrina la tesi sostenuta dall’Agenzia delle Entrate di applicare il principio generale del “valore normale” solo in caso di minusvalenze da conferimento, con conseguente riconoscimento delle stesse ai fini fiscali ai sensi del succitato art. 9, TUIR.

Ad ogni modo, per tentare di giungere ad una conclusione che sia coerente, e, poiché altrimenti argomentando – si ritiene - dovrebbe rilevarsi una violazione del principio di legittimo affidamento di cui all’art. 10 dello Statuto dei diritti del contribuente, pare corretto inquadrare la soluzione interpretativa accolta nel principio di diritto n. 10 nei seguenti termini: l’emersione di una minusvalenza da conferimento non determina automaticamente la disapplicazione del regime di cui all’art. 177, co. 2, TUIR, generandosi invece – come già sostenuto nella Risoluzione n. 38 del 2012 – una mera limitazione ai fini delle deducibilità di tale componente che, dunque, va determinato ai sensi dell’art. 9, TUIR.

Tale soluzione appare oltremodo coerente con il passaggio del principio di diritto n. 10 secondo cui «le partecipazioni non rientranti nel regime di realizzo controllato, perché minusvalenti, rilevano comunque ai fini della verifica del controllo di diritto richiesta dall’articolo 177, comma 2»; sarebbe incoerente, da un lato, prendere in considerazione le minusvalenze ai fini della verifica del controllo di diritto richiesta dalla norma in esame, e, dall’altro, ritenere che l’emersione delle stesse in sede di conferimento generi quale conseguenza la disapplicazione tout court del regime ivi stabilito.

Si tratta, ad ogni modo, di un profilo che meriterebbe una disamina sistematica idonea a sintetizzare in maniera soddisfacente la disarticolata prassi stratificatasi sul punto negli ultimi anni.