SFEF

2021/51

Note critiche sul trattamento fiscale delle partecipazioni rivenienti dai conferimenti di stabili organizzazioni italiane


Nella recente risposta del 31 dicembre 2020 n. 633/E l’Agenzia delle Entrate ha confermato l’imponibilità delle plusvalenze latenti rivenienti dal conferimento di una stabile organizzazione italiana a favore di una società residente in altro Stato membro UE, consolidando, quindi, l’interpretazione già fornita nella risoluzione del 9 agosto 2018 n. 63/E in caso di conferimento effettuato (invece) a favore di una società conferitaria residente da parte della società casa-madre residente in altro Stato UE. L’Agenzia delle Entrate nella prassi richiamata ha chiarito che il termine “conferente” è utilizzato in questo contesto per definire il soggetto “dante causa”, così come avviene nell’ambito della Direttiva 2009/133/CE. Come è noto, ai fini delle imposte sui redditi la neutralità fiscale dei conferimenti di azienda intra-comunitari (che avvengono, cioè, tra soggetti comunitari, “sempre che uno dei due sia residente nel territorio dello Stato”) è disciplinata [ex artt. 179, co. 2, e 178, co. 1, lett. c) TUIR] con un rinvio alle disposizioni sul conferimento d’azienda di cui all’articolo 176 TUIR.

Per questi motivi, l’Agenzia delle Entrate, nella risposta n. 633 del 2020, ha confermato che non si determina alcun realizzo delle plusvalenze o delle minusvalenze relative all’azienda oggetto del conferimento, per quanto riguarda i beni effettivamente mantenuti in Italia e ivi confluiti in una (altra) stabile organizzazione della società residente in altro Stato membro UE, sempreché la conferitaria (i.e. la stabile organizzazione ritenuta “conferitaria”) subentri nella posizione della conferente in ordine agli elementi dell’attivo e del passivo dell’azienda conferita.

Tuttavia, gli articoli da 179 a 181 del TUIR non recano alcuna specifica disciplina in merito al trattamento fiscale da riservare ai titoli rinvenienti da un conferimento della stabile organizzazione L’Agenzia delle Entrate, nella prassi richiamata, nel prevedere espressamente che, nell’ambito del regime di neutralità fiscale e al fine di “beneficiare” di tale regime, le partecipazioni ricevute a fronte di un simile conferimento “si considerano iscritte nei bilanci in cui risultavano iscritti i beni dell’azienda conferita”, ha affermato che, in base a tale norma, analogamente a quanto stabilito per i conferimenti d’azienda con rilevanza meramente interna, la conferente deve: (i) iscrivere le partecipazioni ricevute nel proprio “bilancio”; e (ii) assumere, quale loro valore fiscalmente riconosciuto, quello dell’azienda o del ramo d’azienda oggetto del conferimento. Pertanto, i beni che compongono il ramo d’azienda conferito sono “sostituiti” con la partecipazione rinveniente dal conferimento stesso. La neutralità fiscale di tale conferimento è, quindi, subordinata al fatto che, per effetto di detta operazione, la partecipazione nella conferitaria confluisca nella medesima contabilità della stabile organizzazione ritenuta “conferente” da cui “provengono” i cespiti conferiti; contabilità che va a formare e a costituire l’“apposito rendiconto economico e patrimoniale” relativo alla gestione di una stabile organizzazione e, in generale, il “rendiconto” relativo alle attività esercitate nel territorio dello Stato mediante la stabile organizzazione. Per l’Agenzia delle Entrate tale soluzione è coerente con l’applicazione del principio/finzione elaborato in sede OCSE che considera la stabile organizzazione quale “functionally separate entity”, impresa indipendente, distinta e separata dalla casa madre da cui promana. Se le partecipazioni emesse a seguito del conferimento sono “attribuite”, invece, alla società conferente residente in altro Stato UE, tali partecipazioni si considerano realizzate al valore normale ai sensi dell’articolo 179, comma 6, del Tuir Per l’Agenzia delle Entrate tale conseguenza è coerente con il contenuto del Commentario dell’OCSE all’articolo 13 del Modello di convenzione fiscale sui redditi e sul patrimonio.

Come precisato nella citata risoluzione n. 63/E del 2018, qualora la partecipazione ottenuta a fronte del conferimento sia assegnata alla stabile organizzazione “conferente” e poi trasferita alla sua casa madre ovvero venga assegnata direttamente (all’atto del conferimento) alla casa madre ovvero manchi all’atto del conferimento o venga successivamente a mancare la richiamata connessione funzionale, verificandosi con ciò il presupposto impositivo, l’eventuale plusvalenza realizzata da detta stabile organizzazione (ritenuta “conferente”) sarà assoggettata ad imposizione e considerata esente (parzialmente) o, in alternativa, l’eventuale minusvalenza indeducibile, solo nel caso in cui la partecipazione in parola possieda i requisiti indicati dall’articolo 87 del TUIR.

Questa tesi dell’Agenzia delle Entrate si presta a numerose critiche.

In primo luogo, è infondata la tesi interpretativa di considerare la stabile organizzazione come “soggetto conferente” alla luce della fictio iuris di qualificare la stabile organizzazione come entità separata e indipendente rispetto alla casa-madre non residente, così come previsto dal Commentario all’art. 7 del Modello OCSE di Convenzione bilaterale contro la doppia imposizione e dall’art. 152 del TUIR.

L’autonomia della stabile organizzazione adottata in sede OCSE è strumentale alla corretta attribuzione dei redditi tra casa madre e sede secondaria e, quindi, ai fini della corretta allocazione dei redditi riferibili alla stabile organizzazione in ragione dei beni utilizzati, dei rischi assunti e delle funzioni svolte. Ciò si evince anche dall’art. 152 del TUIR che è dedicato alla determinazione dei redditi delle società e degli enti commerciali non residenti a fronte dell’attività svolta nel territorio dello Stato mediante stabile organizzazione. In altre parole la stabile organizzazione è oggetto del conferimento di cui all’art. 178, coma 1, lett. d) del TUIR e non soggetto conferente. Ciò è confermato anche dall’art. 73 del TUIR che qualifica tra i soggetti passivi ai fini Ires le società e gli enti non residenti, con o senza personalità giuridica, nel territorio dello Stato, a prescindere dalla sussistenza di una stabile organizzazione nel territorio dello Stato.

Inoltre, non è assolutamente condivisibile la tesi dell’Agenzia delle Entrate di imporre sulla base dell’art. 176, comma 4, del TUIR la contabilizzazione della partecipazione emessa dalla società conferitaria residente in Italia o residente in altro Stato UE nel “bilancio” (rectius rendiconto) della stabile organizzazione, che a seguito del conferimento si estingue.

In questa disposizione, infatti, si precisa espressamente che il conferente manterrà in relazione alle partecipazioni ricevute il medesimo trattamento contabile e holding period dell’azienda conferita. Ciò nell’implicito presupposto, secondo l’Agenzia delle Entrate, che le partecipazioni ricevute continuino a essere tassate nell’ambito della disciplina sui redditi di impresa e, in particolare, ai fini della participation exemption. Questa disposizione, tuttavia, non può essere interpretata come un’indicazione che l’operazione di conferimento in contestazione dovrebbe scontare il prelievo, in quanto lo scopo della disposizione appena richiamata è solo quello di chiarire che i conferimenti godono della piena neutralità, attuata grazie al roll over (cioè, la continuità) dell’iscrizione contabile e del periodo di possesso.

Il fatto che l’art. 176, comma 4, TUIR, richiami l’art. 178 TUIR, specificamente dedicato alle riorganizzazioni UE, non implica di per sé che tutti gli elementi di tale seconda disposizione debbano essere applicati alle riorganizzazioni UE, indipendentemente dalle differenze oggettive che intercorrono tra diverse situazioni. Nel caso di conferimento di una stabile organizzazione, infatti, le azioni di nuova emissione saranno ovviamente ancora tassabili come redditi d’impresa, ma solo nello Stato di residenza del soggetto conferente, non nello Stato della fonte (nella specie Italia), dove, in assenza di una convenzione contro la doppia imposizione redatta secondo il Modello OCSE, possono essere tassati solo come redditi diversi (art. 67, comma 1, lett. c, TUIR). Difatti, l’intento della disposizione in esame è (esclusivamente) quello di favorire la neutralità fiscale di tali operazioni, affermando il principio – mediante una norma che ha portata interpretativa – secondo cui il roll over (continuità) della base imponibile comporta anche il roll over (continuità) dei periodi di possesso dei beni ricevuti. La disposizione in esame non significa che tali partecipazioni debbano essere necessariamente attribuite alla stabile organizzazione (che – si ribadisce - non è “soggetto” ma “oggetto” del conferimento stesso).

Infatti, come è stato sottolineato in passato da Assonime, l’attuale versione delle disposizioni italiane è in qualche modo incompleta, se comparata con la versione originale (art. 2, comma 2, del d.l. 544/1992), che prevedeva espressamente il regime di neutralità fiscale sia per gli assets della stabile organizzazione sia per le azioni di nuova emissione, indipendentemente dal fatto che esse fossero attribuite direttamente alla casa madre UE (sede del soggetto conferente).

Un’ulteriore argomentazione contro l’eventuale applicazione del prelievo italiano deriva dall’articolo 176, comma 2bis, del TUIR, secondo il quale, quando un imprenditore individuale conferisce la sua unica azienda, le plusvalenze realizzate con la successiva cessione delle partecipazioni sono assoggettate al regime dei redditi diversi.

A ben vedere, infatti, una società non residente che abbia in Italia una stabile organizzazione è assoggettata al medesimo trattamento fiscale previsto per l’imprenditore individuale, sia quando ancora possiede direttamente l’azienda/stabile organizzazione, applicandosi in entrambi i casi (imprenditore individuale e società non residente) la tassazione dei redditi di impresa, sia quando, dopo il conferimento detiene (non più una azienda/stabile organizzazione ma solo) la partecipazione nella società conferitaria, applicandosi in entrambi i casi (ex imprenditore individuale e società non residente), in relazione alle partecipazioni ricevute, la disciplina dei redditi diversi. L’art. 176, comma 2bis, dettato per gli imprenditori individuali, è infatti il contraltare dell’art. 152, comma 2, del TUIR, per le società non residenti, in forza del quale, queste ultime, quando sono prive di una stabile organizzazione nel nostro territorio, sono tassate secondo le singole categorie reddituali di cui all’art. 6, e, pertanto, relativamente alle plusvalenze realizzate su partecipazioni qualificate, sono tassate ai sensi dell’art. 67, comma 1, lett. c), del TUIR.

Laddove la Direttiva 2009/133/CE ha ritenuto di vincolare la neutralità fiscale dell’operazione al mantenimento di una stabile organizzazione cui fossero attribuiti i beni tassabili, lo ha detto chiaramente (si vedano gli artt. 4, comma 1, lett. b, e 5, relativi a fusioni, scissioni e conferimenti d’azienda), mentre nulla di tutto ciò è detto nell’art. 10, relativo all’incorporazione di una stabile organizzazione.

La garanzia della potestà impositiva dello Stato della fonte nel caso della c.d. “incorporazione” di una stabile organizzazione è ovviamente ancor meglio assicurata rispetto ai casi di fusioni o scissioni, attraverso il trasferimento dei valori fiscali in capo alla società conferitaria residente nel medesimo Paese, che ivi sarà ancora soggetta a tassazione; al contrario, imporre il mantenimento di una stabile organizzazione per evitare l’applicazione del prelievo sulle plusvalenze latenti in relazione alle partecipazioni di nuova emissione in occasione del conferimento della stabile organizzazione garantirebbe allo Stato della fonte una potestà impositiva su una base imponibile addizionale, che non esisteva prima del conferimento.

La stessa Corte di Giustizia nella sentenza del 9 dicembre 2012 C-207/11 (3D I Srl), in un caso peraltro diverso da quello in commento, perché il conferente (italiano) risiedeva nello stesso Paese dove si trovava l’azienda conferita, ha comunque chiaramente ribadito che l’attribuzione di detti titoli in occasione del conferimento d’attivo non può generare di per sé stessa un’imposizione delle plusvalenze inerenti ai titoli stessi.

La sentenza 3D I appena citata è comunque chiara nell’affermare che il conferimento di per sé non può provocare alcuna tassazione, pena la frustrazione della Direttiva 434/90/CEE (ora Direttiva 133/2009/CE).

Ciò detto, la plusvalenza in questione potrebbe essere in astratto tassata in Italia ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. f, del TUIR, ma finché la conferente sarà fiscalmente residente in un Paese che ha firmato con l’Italia una convenzione contro le doppie imposizioni parametrata al modello Ocse, ciò sarà impedito dall’art. 13, ultimo paragrafo di tale convenzione.

Tali considerazioni, dimostrano ancor di più l’evidente illegittimità della pretesa impositiva dell’Agenzia delle Entrate per violazione del diritto dell’Unione Europea.

La tesi interpretativa dell’Agenzia delle Entrate a sostegno dell’applicazione della tassazione delle plusvalenze derivanti dalla cessione a titolo oneroso di azioni di nuova emissione si fonderebbe sulla (non condivisibile) applicazione del principio di “coerenza”, in base al quale tutti gli elementi che fuoriescono dal regime di tassazione dei redditi d’impresa, dovrebbero essere sempre assoggettati a imposizione. Tuttavia, il conferimento della stabile organizzazione determina il passaggio per il soggetto non residente dal regime di tassazione dei redditi d’impresa a quello dei redditi diversi, disciplinato per i non residenti privi di una stabile organizzazione italiana dagli articoli 3, comma 1, 23, comma 1, lett. f, 151 e 152, comma 2, del TUIR.

In base a tale impostazione, occorrerebbe soltanto valutare se il prelievo debba essere applicato immediatamente ovvero dopo la realizzazione delle plusvalenze con la cessione delle azioni. L’immediata tassazione, secondo la (non condivisibile) tesi dell’Agenzia delle Entrate deriverebbe, quindi, dal mero “mutamento” del regime impositivo: dal regime dei redditi di impresa a quello dei redditi diversi.

Nel caso in esame, tuttavia, quanto poc’anzi detto non è applicabile.

Le azioni di nuova emissione, infatti, rappresentano un nuovo oggetto di imposizione; un quid che non apparteneva alla giurisdizione fiscale dello Stato d’origine in precedenza. Risulta quindi impossibile ragionare in termini di exit tax, in quanto niente di esistente prima del conferimento è stato distolto dalla giurisdizione fiscale dello Stato d’origine, così come niente è passato dal regime dei redditi d’impresa al regime dei redditi diversi.

A tale riguardo, è opportuno ribadire come il soggetto conferente non è la stabile organizzazione (che come noto non ha soggettività passiva propria) ma la società non residente; la stabile organizzazione è solo l’oggetto del conferimento stesso. Questo significa, logicamente e giuridicamente, che la stabile organizzazione (esistente prima del conferimento) non potrà mai, per definizione, sopravvivere al suo conferimento in una società residente. Quanto detto è, del resto, in linea con la lettera della Direttiva 2009/133/CE, che - sia nella versione italiana sia in quella inglese - si riferisce espressamente al conferimento “di una stabile organizzazione” (rubrica del Capo III e art. 10). Anche la Direttiva esclude, quindi, la sopravvivenza della stabile organizzazione a seguito del suo conferimento.

Inoltre, in dottrina (M. Piazza) è stato osservato che la prassi amministrativa dovrebbe essere superata alla luce del novellato art. 166 del TUIR, recante la disciplina dell’imposizione in uscita, a seguito del recepimento della Direttiva UE 2016/1164 (c.d. ATAD 1), in quanto le fattispecie impositive previste dalla menzionata disposizione non contemplano il caso in cui la stabile organizzazione sia conferita in una società italiana o estera. È stato, altresì, correttamente osservato (L. Miele) che l’interpretazione dell’Agenzia delle Entrate è in contrasto con l’art. 166 del TUIR, in quanto il presupposto impositivo è l’appartenenza della partecipazione al patrimonio della stabile organizzazione e il successivo trasferimento della stessa; dovendo, viceversa, essere escluse le ipotesi in cui le partecipazioni non entrino fin dall’origine a far parte del patrimonio della stabile organizzazione

Probabilmente, la soluzione ermeneutica al regime fiscale delle partecipazioni derivanti dal conferimento di stabili organizzazioni non potrà prescindere dalla verifica della compatibilità della disciplina tributaria interna, così come interpretata dall’Agenzia delle Entrate, con la Direttiva 2009/133/UE, pur nella consapevolezza che la Direttiva in oggetto non detta una regola espressa in merito al trattamento fiscale delle partecipazioni derivanti dal conferimento d’attivo o della stabile organizzazione. Tuttavia, come ricordato, la stessa giurisprudenza europea (caso 3D I Srl) nell’ambito dei conferimenti d’attivo ha chiarito che la continuità dei valori fiscali, anche se subordinata al rispetto di determinate condizioni, non deve portare al risultato che l’attribuzione dei titoli in occasione del conferimento d’attivo generi, di per sé, un’imposizione delle plusvalenze inerenti ai titoli stessi, (aggiungerei) in capo alla società conferente UE e non in capo alla stabile organizzazione italiana che si “estingue” per effetto del conferimento a favore di una società conferitaria residente in Italia o in altro Stato membro dell’UE.